Es una figura que, en esencia, trata de proteger un bien jurídico: la pureza de la competición, la igualdad competitiva. Es decir, la conducta que se intenta «destapar» es aquella alteración engañosa e intencionada del resultado de un partido y/o competición deportiva. Así, el legislador español la ha tipificado como un delito, regulado en el artículo 286 bis del Código Penal (CP)-español[1]y[2]-, éste dispone en su apartado 4 que:
«lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta -para mi gusto, bien señalado porque así, no sólo se habla de Sociedades Anónimas Deportivas, sino también de Clubes,..- , así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva».
Un inciso, es interesante señalar dónde se deben situar los hechos ya que es una «nueva definición» de competición deportiva, no incluida en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (LD), ni en sus desarrollos, ni tampoco en las normas federativas, […]. Así las cosas, dice el mismo artículo del CP que «se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad (lo remarco porque añade un concepto más que el previsto en la definición de deportista profesional del RD 1006); y competición deportiva de especial relevancia deportiva, -sí definida en las normas vigentes- la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate». Deduzco que el legislador no ha querido establecer solamente -competición oficial de carácter profesional- puesto que se reduciría a tres ligas (Primera y Segunda A de fútbol y la ACB de baloncesto…). Es por ello que, a mi entender, introduce el concepto «de especial relevancia económica» para que el CP pueda aplicarse no sólo a conductas cometidas en las competiciones calificadas como profesionales, sino también aquellas en las que «la mayor parte de los participantes perciban retribución/compensación… por su participación…» de tal manera que hay posibilidad de detectar «fraudes deportivos» en más competiciones.
Antes de nada, a modo de «spoiler», la condena a los dos jugadores implicados en el «Caso Osasuna» les inhabilita «al ejercicio de actividad de jugador de fútbol profesional». Ello podría llegar a contradecir la definición de «competición de especial relevancia económica», ¿no? Pues como veíamos antes, el fútbol profesional está delimitado expresamente a Primera y a Segunda A. De todas formas, sin ser «quisquillosos», deduzco que la condena tiene en cuenta el concepto del Código Penal-aunque tengo mis dudas sobre dónde aplica la condena realmente-.
Continuando con el desglose del artículo 286 bis CP: ¿qué dispone en sus apartados 1 y 2 -necesarios para comprender el supuesto del apartado 4-? (1)Aquel -sujeto-«directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, -objeto- por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de 1 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja»; (2) «Con las mismas penas será castigado -sujeto- quien, por sí o por persona interpuesta, -objeto- prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales».
A modo de anécdota cabe destacar que el Código Penal de 1822 en su artículo 767 castigaba al «jugador que usando de trampas en el juego hubiere ganado malamente alguna cantidad» (Fundamento de Derecho vigésimo segundo- Además, la sentencia menciona el marco jurídico internacional, europeo, comparado, interesante para su lectura).
Como se viene repitiendo en los medios, la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña el día 23 de abril de 2020, parece ser que ha sido la primera que ha aplicado en su esencia el artículo 286. 4 bis CP, es por ello que merece la pena examinarla. La sentencia resuelve no sólo condenando sobre el delito de corrupción deportiva, sino también con los delitos de apropiación indebida, delitos de falsedad documental y contable. Y, si bien es cierto que son, de una forma u otra, consecuentes entre ellos -pues el dinero proviene de aquellas conductas de apropiación indebida, falsedad documental y contable-, la propia Audiencia Provincial los diferencia y separa los fundamentos de derecho en: (a) los hechos referidos al aspecto de la gestión económica del club[3]; y, (b) los hechos referidos al delito de corrupción deportiva. Así pues, en el presente artículo me tomaré la licencia de hacer lo mismo, sin entrar a valorar los delitos sobre la gestión económica del club.
La Audiencia Provincial de Pamplona «considera que el deporte constituye un instrumento fundamental para la educación, salud, asunción de valores positivos por parte de una sociedad. No obstante, la presencia de importantes intereses económicos ha hecho que la pureza deportiva quede en entredicho ante la posibilidad de obtener a través del deporte grandes beneficios». Afirma que esta problemática había quedado al amparo del ámbito administrativo, no obstante, se ha ido considerando que el Derecho Penal debía actuar -dice la Audiencia Provincial- para proteger los bienes jurídicos en juego. Es lógico detenerse aquí y preguntarse si la pureza de la competición es tan importante como para que intervenga la rama del Derecho que tiene por principio la intervención mínima. Si acudimos a la Exposición de Motivos del CP no nos lleva a ninguna conclusión precisa al respecto. -La educación, el reflejo del deporte en la conducta de la sociedad y en la economía ya que responde a un 1 % aprox. del PIB, las cantidades de dinero -desorbitadas- que se intercambian para -dejarse ganar-…¿Son la base de un buen argumentario para concluir que es necesaria la intervención del ius puniendi del Estado? ¿Por qué la sentencia hace mención al -dopaje-? Sí, es una forma de corrupción deportiva, pero, el delito no se ha dispuesto para los deportistas -ya que ya se sancionan en el ámbito disciplinario-administrativo, sino que el delito del 362 quinquies se ha dispuesto sólo para los de su entorno; no así en las llamadas primas por ganar y por perder…-. Es más, el artículo 75 del Código Disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol sanciona la «predeterminación de resultados» positivos, con lo cual, ya se sancionaba en el ámbito administrativo, al igual que la corrupción por dopaje. Ello me produce dudas sobre su aplicación, así como la vulneración del principio non bis idem ya que si bien es cierto que son dos ramas diferentes, el desenlace final, la sanción es la misma… -Me gustaría aclarar este punto, ¿tú sabrías responder?
Sigo, dispone la sentencia como son hechos probados que, en la temporada 2013/2014, directivos del club, temerosos por su inminente descenso dados los puestos que ocupaban en la liga, contactaron con dos jugadores del Real Betis Balompié -Betis- (los dos condenados finalmente por la Audiencia Provincial de Pamplona). De acuerdo con los términos de la sentencia, además del Osasuna, se encontraban en puestos de descenso: el Valladolid; el Almería y el Getafe. Asimismo, el Betis se encontraba descendido con 22 puntos en la clasificación.
Fue en este contexto donde se originó el acuerdo de los directivos del Osasuna para intentar no descender y asegurar así la permanencia, si bien, como es sabido, sin éxito. El acuerdo con los dos jugadores del Betis tenía dos partes: a) en la jornada 37, el Betis debía ganar al Valladolid y así lo hizo con un resultado de 4.3 en campo sevillano; y, b) en la jornada 38, el Betis debía dejarse perder en el campo del Osasuna y así ocurrió, siendo el resultado 2-1 (Hecho probado noveno de la sentencia). Los directivos del Osasuna hicieron entrega de las cantidades previamente pactadas – lo que se conoce como «primas», bien sea por ganar, bien sea por dejarse perder- (aprox. 650.000 € en total)[4]. Es importante recalcar aquí, de acuerdo con la redacción de la sentencia, que el delito se consuma sin importar el logro del resultado acordado, por eso, los dos jugadores fueron condenados aun estando lesionados en las jornadas 37 y 38[5].
¡Se me olvidaba! ¿cuál fue la condena impuesta?
- Para los «directivos» -sin comentar los delitos por -nefasta- gestión: un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y dos años de inhabiltación especial para el ejercicio de cargo como directivo o similar en cualquier asociación deportiva y 900.000 Euros de multa;
- Para los jugadores, un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de jugador profesional y 900.000 Euros de multa.
Finalmente, traigo a colación un debate planteado[6] ya que sí se venían considerando ilegales las primas por perder -de acuerdo con el artículo 75 del Código Disciplinario de la RFEF antes mencionado. Pero, desde la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial y de acuerdo con el artículo del Código Penal, también son ilegales las primas por ganar/primas a terceros, pues no hace mención a la necesidad de obtener un resultado positivo, sino simplemente alterar el resultado y realmente alteran el fair play de la competición (entiendo que si la prima se da por un tercero, ya que si se da por el propio club, constituye parte habitual del salario al jugador) [7].
Y, acabo copiando directamente la parte de la sentencia que hace referencia a las primas por ganar y a aquella permisividad social que, por supuesto, no puede estar al margen de condena.
«En este sentido, es interesante el análisis que realiza el laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) de 2 de septiembre de 2014 respecto a las primas a terceros por ganar, al señalar en primer lugar que el concepto que se está manejando de manipulación de la competición deportiva tiene como consecuencia que “no solo se tengan en cuenta actividades intencionadas o fraudulentas que determinen el resultado…sino también las actividades que conlleven una influencia ilegal (como las primas por ganar por parte de un tercero). Añade el laudo que los bonus (primas) por ganar por parte de ese tercero además de ejercer una indebida influencia en la competición, que a su vez conlleva una indebida ventaja para el oferente infringiendo de esta manera el fair play que en el seno del fútbol internacional debe gobernar, van asimismo en contra de la igualdad de todos los competidores, la integridad de la competición y suponiendo un incumplimiento de los valores más esenciales del deporte.
Se ha defendido como argumento para considerar no punibles las denominadas primas a terceros que, partiendo de que la obligación de todo deportista es ganar, el incentivo por hacerlo podría incluso carecer de antijuridicidad material por no ser apto para lesionar el bien jurídico protegido, derivando esta conclusión del carácter «fraudulento» que ha de tener la alteración del resultado. Sin embargo esta Sala considera que en realidad, esta interpretación del art. 286 bis 4 del CP parte de una permisividad social hacia esas primas por terceros que sin embargo no implica la falta de tipicidad de la conducta»
[1] Por la necesidad de transposición al ordenamiento jurídico español la Decisión Marco 2003/568/JAI (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2003-81169) [2] «La similitud entre las conductas descritas en los tres primeros apartados del artículo 286bis CP y las descritas en los delitos de cohecho se encuentran en el mismo origen de este artículo 286bis CP. Su contenido y denominación se deriva de la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, del Consejo, de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, en donde –muy forzadamente– se incluyó el apartado cuarto, relativo a los fraudes deportivos». Coord. Palomar A. Cap. 15. Derecho del deporte profesional. Ed. Aranzadi. Pág. 797. [3] Es interesante estudiar la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander, 25 de febrero de 2020 (Roj: SAP S 132/2020 - ECLI: ES:APS:2020:132) puesto que también condena a directivos del Racing de Santander por los mismos delitos (apropiación indebida y administración desleal). No así de corrupción deportiva. [4] Hecho probado undécimo: «Con fecha de 26 de enero de 2015 D. Eliseo compareció ante la Liga de Fútbol Profesional y realizó una declaración grabada en presencia del Presidente Sr. Eulogio y del Director General Corporativo Sr. Sergio en la que reconoció salidas de dinero del club destinadas al pago a diversos equipos por alterar los resultados de los encuentros, y concretó en relación con la temporada 2013-2014 el abono de 400.1 euros al Real Betis por ganar el partido ante el Real Valladolid en la jornada 37 de liga y 250.000 euros por dejarse ganar en Pamplona en la jornada 38, ofreciendo detalles relativos a la forma en que se llevó a cabo la negociación y posterior pago y a los partícipes del trato. Esta declaración ha sido mantenida en sus términos esenciales en la fase de instrucción y en el acto de juicio oral» [5] Fundamento jurídico vigésimo cuarto: «El acto de corrupción activa consiste en prometer, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificado para la realización o abstención de un acto dirigido a predeterminar o alterar, de manera deliberada o fraudulenta, el resultado de una competición deportiva. Por tanto se consuma con la simple promesa, ofrecimiento o concesión de la ventaja o beneficio tanto a los deportistas que intervienen como al árbitro con la intención de predeterminar fraudulentamente el resultado que se obtendría en el normal desarrollo de la prueba. El acto de corrupción pasiva consiste en recibir, solicitar o aceptar el beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificada para la realización o abstención de un acto dirigido a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de la competición deportiva. Y por tanto basta con el mero hecho de recibir, solicitar o aceptar el beneficio o ventaja para que el delito quede consumado». [6] https://iusport.com/art/105351/el-caso-osasuna-y-las-primas-por-ganar Artículo en IUSPORT del Prof. José Luis Pérez Triviño. [7] https://iusport.com/art/105368/por-que-son-delito-las-primas-a-terceros-por-ganar-segun-la-audiencia-de-navarra