De una venta individualizada a una venta centralizada de los derechos de TV en el fútbol

Como añadido introductorio, copio aquí un extracto de la introducción del Trabajo Fin de Máster que entregué para finalizar la titulación de Acceso a la Abogacía en la Universidad San Pablo CEU de Madrid.

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(i) De una venta individualizada a la comercialización conjunta de los derechos audiovisuales.

La guerra televisiva en el fútbol se remonta a la década de los 80. Ya en el primer Plan de Saneamiento de fecha 11 de junio de 1985 y en los dos siguientes (18 de enero de 1991 y 25 de abril de 2012), se atisbaba la necesidad de contribuir a la cobertura de las obligaciones financieras y, en general, al pago de las deudas a través de diferentes mecanismos, entre los que destacaba la recaudación de las apuestas deportivas del Estado y los ingresos que generasen las retransmisiones televisivas organizadas por la recién creada Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP). Hay que dejar claro que la titularidad de los derechos siempre ha pertenecido a los clubes y entidades deportivas. Las controversias que se han ido repitiendo a lo largo de las temporadas se focalizaba en la posterior cesión y explotación por medio de terceras empresas del mercado. Éstas comercializaban los derechos sin tener en cuenta los intereses colectivos de la competición, ni de los otros clubes que la integraban. Aunque, como se ha demostrado en diversos expedientes, el modelo inicial motivaba acuerdos entre los adquirentes, en la mayoría de los casos, anti-competitivos (Encontramos ejemplos en resoluciones de la CNMC de 14 de abril de 2006 entre Mediapro, Sogecable y diversas entidades de Primera y Segunda División de Fútbol, así como la resolución de 28 de noviembre de 2013 entre Mediapro y clubes de Segunda). El marco normativo ha ido marcando la realidad práctica. Así, el monopolio de Radio Televisión Española (TVE) reproducía sus imágenes a través de dos canales, según se establecía en el Decreto 959/1959, de 4 de junio, sobre retransmisión de espectáculos deportivos. Continuando en el tiempo, se promulga la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de Televisión, mediante la cual se autorizaba al Gobierno para que tomara las medidas necesarias para la puesta en funcionamiento de aquel tercer canal de televisión de titularidad estatal para otorgarlo en régimen de concesión a cada Comunidad Autónoma. Telecinco, Antena 3 y Canal Plus accedían a través de un acuerdo del Consejo de Ministros del 89 motivado por la Ley 10/1998, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Estas nuevas incorporaciones, junto a nuevas formas de consumo (pay per view y la televisión de pago) implicaron la existencia de pactos con las televisiones autonómicas y al mismo tiempo con TVE. En definitiva, tal y como se apunta en la Exposición de Motivos del RD-ley 5/2015, ‘’el modelo de venta individualizado ha exigido que los equipos y los operadores audiovisuales deban alcanzar acuerdos múltiples para la difusión de los partidos, no siempre compatibles con las reglas del mercado, desiguales en cuanto a la capacidad de negociación de las partes y sometidos a una permanente conflictividad judicial’’. Entre 1983 y 1989 se crea como asociación privada la Liga Nacional de Futbol Profesional (LNFP), integrada por los clubes de fútbol Primera y Segunda División A. Mientras que tenía lugar el proceso de adjudicación de los tres canales nuevos anteriormente citados por parte del Gobierno (Antena3, Canal Plus y Telecinco), la reciente LNFP decidió convocar un concurso privado con el objeto de adjudicar los derechos de retransmisión de las competiciones que ésta organizaba. Resultó adjudicataria la Sociedad Promoción del Deporte S.A, concretamente para las temporadas 1990 a 1994 por 19. 100 millones de pesetas. La adjudicataria cedió los derechos, por 500 millones de pesetas, a la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA). Con esta nueva negociación, se amplió la duración del acuerdo de 4 a 8 temporadas, y se incluyó a Canal Plus en la oferta, a partir de la cual, retransmitiría 38 encuentros cada temporada por 12. 000 millones pesetas. Los resúmenes los retransmitiría FORTA, asimismo, adquiría los derechos sobre 42 encuentros, a retransmitir los sábados entre las 20 y las 21 por 42.000 millones de pesetas. El derecho de tanteo y de retracto que se otorgaba a FORTA como derecho de contratación preferente, fue muy relevante a la hora de discutir lo que fue el primer conflicto televisivo del fútbol. Las recientes cadenas Antena3 y Telecinco no tardaron en alegar el abuso de posición dominante de la LFP y de las adjudicatarias del concurso fundamentándose en la Ley 16/1989, de defensa de la competencia. Ambas entidades presentaron denuncias ante el Servicio de Defensa de la Competencia que implicó el inicio de la primera guerra del fútbol por Resolución de 10 de junio de 1993 del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Brevemente, el Tribunal declaró que aquellos pactos eran restrictivos de la competencia por carecer de justificación unido a la larga duración, la contratación preferente otorgada a la adjudicataria y la exclusividad de los mismos; todo ello hacía de esta situación contraria al libre mercado.(La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, 2003) confirmaba la Resolución del TDC. Además, por Auto dictado en fecha 15 de abril de 1994, el Tribunal acordó una medida cautelar en virtud de la cual, la ejecutividad de la Resolución del TCD tendría efecto a partir de la sentencia resolutoria, y no a partir de la temporada 1993/1994 que ordenaba la propia TCD, sobre todo, por las implicaciones económicas y contractuales que suponía. En consecuencia, Antena 3 y Telecinco solicitaban el resarcimiento de daños y perjuicios, (Sentencia núm. 125/2005 de 7 de junio del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Madrid. , 2005). La inestabilidad continuaba, así las cosas, la LNFP convocó una Asamblea en febrero de 1996 con el objetivo de explotar conjuntamente los derechos. Sin embargo, ocurrió todo lo contrario, y los clubes acrecentaron su voluntad de negociar individualmente sus derechos. La Guerra del Fútbol se reiniciaba de nuevo, aunque se haría una tregua ‘’con una suerte de Pax Romana, mediante el llamado Pacto de Nochebuena, que supondría el nacimiento de la sociedad Audiovisual Sport S.L, compañía que hasta la actualidad ha venido gestionando la explotación de los derechos audiovisuales de los partidos de fútbol del Campeonato de Liga y de la Copa de S. M. El Rey’’ (DE DIOS CRESPO, JUAN; PINTÓ, JOSÉ JUAN, 2017, pág. 507). Gestora de Medios S.A, participada por Antena 3 y el Grupo Sogecable por medio de la Sociedad Gestport fueron las sociedades victoriosas del intenso debate ‘’ocasionado’’ por la Asamblea de la LNFP. Así, Gestora de Medios S.A, junto a otras tres cadenas autonómicas, comunica públicamente una oferta para la adquisición de los derechos de cada club de Primera y Segunda, de forma individualizada, desde la temporada 1998/1999 hasta 2002/2003, por 27.000 millones por temporada. Tras esta oferta, la LNFP se dividió entre los que firmantes con Gestora de Medios S.A y los que estaban negociando la firma con otras operadoras. Se propició una nueva Asamblea en abril de 1996, a partir de la cual se negociaban separadamente los derechos y las cadenas decidían qué encuentros se retransmitían. Sogecable (mediante Canal Plus) firma contratos con los clubes que todavía no habían firmado con Antena 3. De todas formas, los acuerdos de Gestora de Medios-Antena 3 comenzaban a correr sus efectos a partir de la temporada 1998/1999, por eso, era la cadena que no podía retransmitir la temporada 1997/1998. Los clubes firmantes no podían esperar a ingresar dinero por lo que, en Asamblea de la Liga, solicitan a FORTA la modificación del pacto vigente para que Antena 3 comenzara a retransmitir partidos. Consecuentemente, había que modificar el calendario oficial pues la única fecha liberada era el lunes. ‘’A la vista de este panorama, se alcanzó un principio de acuerdo entre los clubes y las televisiones el 21 de agosto de 1996: - Antena 3 ofrecerá de forma temporal un encuentro los lunes ya en la temporada 1996/1997, a la espera de que entren en funcionamiento otros productos como el pay per view - La FORTA mantiene la retransmisión del partido los sábados y Canal Plus el de los domingos hasta 2003.

Sin embargo, el acuerdo duró ocho días, lo que tardó Antena 3 en negarse rubricar por escrito lo acordado y los clubes en reunirse para hacerlo. Ello, no obstante, los vinculados con la cadena privada, en mayoría en la LNFP, decidieron permitir la retransmisión del encuentro los lunes, a pesar de que Canal Plus anunciara el inicio de acciones legales’’ (TEROL, 1998, pág. 349), aunque se deduce el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid que aquellas acciones legales no continuaron pues no concedió la suspensión de los partidos de los lunes. En estas circunstancias, se crea AVS (Audiovisual Sport S.L). La Sociedad propició una ‘’tregua’’ entre Antena3, Sogecable (y TV3 inmersa en la lucha televisiva también). El acuerdo, que tuvo lugar el 24 de diciembre de 1996, se denominó Pacto de Nochebuena, ‘’mediante la cual se procedió a unificar las titularidades de los derechos, los mismos (abierto, codificado y pay per view) y proceder de este modo a su explotación conjunta’’ (DE DIOS CRESPO, JUAN; PINTÓ, JOSÉ JUAN, 2017, pág. 508). Se aprueba lo que se suele denominar ‘’La ley del fútbol’’, esto es, la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos. En este contexto, Telefónica compró una parte importante de Antena3. Precisamente, como explicaba Terol Gómez en un artículo, aquello ‘’otorgó el control absoluto de la cadena de televisión y de sus intereses en el mercado. Una clara consecuencia de ello es la presencia de Telefónica, ahora, tanto en Vía Digital como en Canal Satélite Digital y lógicamente en AVS e, instrumentalmente, la sociedad de Telefónica que aglutina ahora la presencia de la misma en el sector. De ahí que a mediados de noviembre de 1997 ambas plataformas digitales retransmitieran encuentros de fútbol en pago por visió n, lo que llevó tiempo después a la CMT a pronunciarse sobre que cobraran a sus abonados, ambas el mismo precio por la visión de partidos concretos. Expuesto todo lo anterior, no puede resultar extraño, que el 28 de julio de 1998 se alcanzara un Acuerdo de principios entre los Presidentes de Telefónica y Sogecable, para la constitución de una plataforma común de televisión digital por satélite, con lo que podía entenderse ya concluida lo que se dio en llamar la ‘’guerra digital’’ (TEROL, Fútbol de pago por visión e integración de plataformas digitales. Comentario a los Acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, num. 9, 2003, págs. 47-62). Así las cosas, en julio de 1999, las integrantes de AVS acordaron la modificación del modelo de gestión de los derechos audiovisuales, determinando su explotación en modalidad de pago por visión a Vía Digital. Al concluir la temporada 2002-2003 nace Digital Plus. La calma se acaba de nuevo y se recrea la división del año 1996 a través del G-30, aglutinados a su vez en el G-12. De hecho, el propio G-30 amenazó con el aplazamiento del comienzo de la temporada 2003/2004; o dicho de otro modo, hasta que no concluyeron sus acuerdos para la cesión de los derechos audiovisuales con Sogecable (y TV3) desde 2003 hasta 2008 no se inició la temporada. Nos vamos acercando al presente más cercano, las audiencias en abierto caen y las audiencias en televisiones privadas aumentan. Aparece MEDIAPRO en la lucha, en la misma línea, la necesidad inexplicable de los clubes y de las operadoras de explotar los derechos de forma individual hace resurgir la guerra televisiva. Tal y como determina la Comisión Nacional de la Competencia, en su informe de fecha 5 de junio de 2008, se refleja el pacto entre las empresas que se citan, en el que se unifican los derechos de la liga y de la Copa del Rey, explotando los derechos audiovisuales mediante AVS:

- ‘’Sogecable toma el control exclusivo de AVS, a la vez que TVC sale del accionariado y Medipro entra, con un 25% del capital social de AVS. - Mediapro cede a Sogecable/AVS derechos audiovisuales de liga y Copa S. M El Rey que había venido adquiriendo de cinco clubes de Primera División para temporadas venideras.

- AVS cede la comercialización del fútbol en abierto a Mediapro, quien puede revender los derechos o contenidos a terceros operadores.

- Se establece un pacto de no competencia en la adquisición de derechos entre Sogecable/AVS y Mediapro’’.

No obstante, este acuerdo trae como consecuencia incumplimientos y dudas sobre su compatibilidad con el Derecho de la Competencia. Por ello, aún tras un informe de concentración ante el TDC y un posterior Acuerdo del Consejo de Ministros de 2007 en la que se impusieron determinadas condiciones, continuaban incumpliendo. Así, la CNC abrió un expediente sancionador contra 38 clubes y los adquirentes de sus derechos.

(ii) Venta centralizada y conjunta de derechos audiovisuales.

Se pueden extraer diferentes modos de gestionar los derechos audiovisuales de cada una de las guerras que han ido surgiendo a lo largo del tiempo. Así, destacan la venta individualizada y la necesidad de pactar entre los dos clubes participantes y el derecho de arena. Queda clara la necesidad de equilibrar la situación y evitar más luchas entre las operadoras y los clubes. Es por ello que, la única forma de crear un clima estable ha sido mediante el Real Decreto Ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional. Si bien, es discutible que la promulgación de una ley sea la forma más adecuada para poner de acuerdo a operadores completamente privados; hasta ahora, es la única medida que ha tenido éxito. A partir de este modelo, la LNFP se encarga de gestionar la venta conjunta de los derechos audiovisuales titularidad de los clubes y SADs, directamente o a través de terceros. El Real Decreto-Ley parece contrariar al Derecho de la Competencia ya que

a) Los ofertantes de derechos pactan previamente las condiciones en las que se deben vender estos derechos

b) Se impide a los clubes comercializar individualmente sus derechos

c) Se puede producir un cierre del mercado si se venden todos los derechos a un único operador, d) El vendedor de los derechos puede aplicar restricciones en la forma de explotar estos derechos, para garantizar un mayor valor de los mismos.

No obstante lo anterior, se ha ido determinando un sistema de venta centralizada en la que no se ve afectado el Derecho de la Competencia (a través de expedientes de autorización de la Unión Europea y de la CNMC): - Se obliga a vender estos derechos mediante subastas competitivas, que garanticen su transparencia y no discriminación - Se exige limitar la duración de los contratos, a tres años generalmente - Se prohíbe constituir derechos de tanteo y retracto que supongan el cierre del mercado. - Se exige paquetizar o segmentar los derechos en distintas formas de explotación - Se prohíbe la venta de todos los derechos a un único operador audiovisual - Se permite derecho de rescate de os derechos a los clubes, para el caso de que los operadores audiovisuales no los estén explotando efectivamente’’ (DE DIOS CRESPO, JUAN; PINTÓ, JOSÉ JUAN, 2017, págs. 542-543).

Los criterios de reparto remarcados en el Real Decreto Ley atienden a los resultados deportivos con criterios fijos y otros variables. Además, los ingresos, no solo se destinan a solventar las deudas que cada club mantiene con diversas entidades, sino también se destinan al fútbol femenino, a categorías inferiores y al Consejo Superior de Deportes como norma colaborativa con el deporte español.