Debate en el TAS entre WADA, FINA y Sun Yang: sobre la quiebra de la cadena de custodia.

Antes de analizar el laudo, viene el «spoiler» habitual con la decisión final del Panel[1]:

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1. La apelación presentada el 14 de febrero de 2019 por la Agencia Mundial Antidopaje frente a la decisión de 3 de enero de 2019 adoptada por el Panel Antidopaje de la FINA es confirmada.

2. La decisión adoptada el 3 de enero de 2019 por el Panel Antidopaje de la FINA se anula.

3. Mr. Sun Yang es sancionado con 8 años -de suspensión de licencia-, comenzando desde el mismo día del laudo, en concreto, el día 28 de febrero de 2020.

¿Quiénes son las partes involucradas? Pues en el presente caso, la discusión está entre la WADA (World Antidoping Agency; AMA en español, Agencia Mundial Antidopaje) que es quien planteó el recurso de apelación ante el TAS/CAS frente a la decisión del Panel Antidopaje de la Federación Internacional de Natación (FINA) por una supuesta infracción por parte del nadador profesional chino Mr. Sun Yang (atleta).

El elemento central de la discusión surge en la noche del día 4 al 5 de septiembre de 2018 en el domicilio de Mr. Sun Yang, situado en Hangzhou (capital de la provincia china de Zhejiang) donde se encontraba con su madre. Las cámaras de seguridad registraron cómo se destruían las dos muestras de sangre que previamente se habían tomado a modo de control antidopaje-A y B-.

En concreto, se trataba de un control fuera de competición (Out-Of-Competition, OOC), en el tramo horario de 22:00 a 23:00h que, según la redacción del laudo, era el tramo dispuesto por el atleta en el Sistema Adams (habría mucho que decir en este punto, pero sólo dejo un planteamiento: este sistema, ¿es compatible con el derecho a la intimidad y otros tantos derechos como el derecho a la libre circulación?).

Otro elemento esencial es que, según el deportista, la autorización y la identificación del equipo de «IDTM» (el personal de FINA que hizo el control; International Doping Tests and Management; es decir, -y perdón por la expresión,- los coloquialmente llamados «vampiros»), no parecía detallada ni correcta además iban acompañados de un individuo no identificado en el coche.

Asimismo, le hicieron fotografías denotando menos profesionalidad de la debida. Ellos tomaron

dos muestras de sangre que fueron posteriormente almacenadas en la caja habitual (la muestra de orina no fue tomada porque solo había un hombre entre los presentes).

Mientras tanto, el atleta y su madre contactaron vía telefónica con dos médicos de confianza para aclarar la situación (entre ellos, el médico del equipo de la selección de natación china). Parece que ser tras una discusión llegaron a la conclusión de que la autorización y la acreditación del personal IDTM no cumplían con los estándares requeridos y añadieron que la toma de muestras no era válida con lo que no se la podía llevar el Oficial. Ello causó que el propio atleta tomara medidas en relación con las muestras de sangre ya tomadas y guardadas por los vam… los empleados de IDTM. Ellos trataron de advertir a Mr. Sun Yang que cualquier retirada de aquellas muestras podría considerarse como un incumplimiento de la recogida de las mismas y que ello podría dar lugar a graves consecuencias. Si bien, se las entregaron al atleta, dice el laudo, bajo presión.

Si no entendí mal, el guardia de seguridad de la urbanización rompió con un martillo la caja que contenía las dos muestras, mientras el atleta le iluminaba con la linterna de su móvil. No obstante, el atleta recuperó intacto el tubo donde se almacenaba cada muestra de sangre, rompiendo la cadena de custodia y destruyendo el formulario de control de dopaje que previamente había firmado.

En cuanto fue posible, el equipo encargado de realizar el control reportó a la FINA que el control no pudo ser realizado con éxito. Del mismo modo, el atleta explicó a la federación internacional los hechos el 6 de septiembre de 2018. Dicho de otra forma, tras aquella prueba conflictiva en el domicilio de Mr. Sun Yang en septiembre de 2018 que dio lugar a que aquel control no se completara, el asunto fue remitido, como adelantaba, al Panel Antidopaje de la FINA que determinó que (i) no se había vulnerado ninguna regla antidopaje; (ii) ni se había seguido de forma adecuada la ISTI (International Standard Testing and Investigations[2]) para la realización de controles antidopaje. Así, el atleta vio estimada su inicial petición pues la FINA invalidó la toma de muestras y, por ende, determinó que el atleta no había vulnerado regla alguna antidopaje.

Ante esta situación, la AMA/WADA recurrió aquella decisión ante el TAS/CAS. La Agencia alegaba que el nadador se había negado rotundamente y de forma voluntaria a someterse a la recogida de muestras, por lo que solicitaban en su recurso la imposición de una sanción de suspensión de entre 2 a 8 años de duración.

Como se comentaba al inicio, el Panel arbitral del TAS/CAS decidió de manera unánime que Mr. Sun Yang vulneró el art. 2.5. de la FINA Doping Control Rules (DC FINA)[3]. De facto, dice el TAS que el equipo encargado de realizar el control cumplía todos los requerimientos dispuestos en el ISTI. Y, entiende que Mr. Sun Yang no justificó de forma convincente el por qué de la destrucción de la caja portadora de las muestras de su sangre. El argumento detonador es que, una cuestión es que la acreditación del personal sea incorrecta, y otra es que se destruya de aquella manera la cadena de custodia de sus muestras, imposibilitando el análisis de las mismas por haber roto la propia cadena de recogida.

Por cierto, el TAS/CAS no ha podido dejar de lado la sanción que se impuso en 2014 a Mr. Sun Yang[4]. Asimismo, también tiene en cuenta que la FINA no impuso una suspensión provisional y que en los controles realizados en 2018 anteriores y posteriores al que ocasionó este laudo, no fueran adversos (por ello, no fue descalificado de sus resultados).

El TAS se plantea varios interrogantes: (1) ¿Mr. Sun Yang vulneró el art. 2.5. DC Rules? Es decir, ¿manipuló o intentó manipular alguna parte del control? Y, en su caso,(2) ¿cuál es la sanción más apropiada?

Para resolver la cuestión (1), y respondiendo de forma muy breve, los árbitros acudieron a la definición de manipulación establecida en el Apéndice 1 de las DC Rules de la FINA. Literalmente:

«Tampering: Altering for an improper purpose or in an improper way; bringing improper influence to bear; interfering improperly; obstructing, misleading or engaging in any fraudulent conduct to alter results or prevent normal procedures from occurring».

Entonces, que el atleta haya indicado al guardia de seguridad que rompiera la caja donde se almacenaban las muestras y que haya roto el formulario firmado previamente, ¿entra dentro de la definición de manipulación? El atleta argumenta que no ha tenido esa intención pues no tenía nada que ocultar, si bien, aunque siguiera las instrucciones de sus médicos, su conducta encaja - en principio - en el supuesto de hecho de la sanción del art. 2.5. DC Rules FINA.

No obstante, aunque finalmente concluye que se encuadra en el supuesto de hecho del 2.5., el Panel entiende que su conducta podría encajar también en el art 2.3. de las mismas Reglas[5]. Literalmente:

« DC 2.3 Evading, Refusing or Failing to Submit to Sample Collection: Evading Sample collection, or without compelling justification, refusing or failing to submit to Sample collection after notification as authorized in these Anti-Doping Rules or other applicable anti-doping rules. [Comment to DC 2.3: For example, it would be an anti-doping rule violation of “evading Sample collection” if it were established that an Athlete was deliberately avoiding a Doping Control official to evade notification or Testing. A violation of “failing to submit to Sample collection” may be based on either intentional or negligent conduct of the Athlete, while ‘‘evading” or “refusing” Sample collection contemplates intentional conduct by the Athlete]».

Además, añade el TAS que los v… encargados de realizar el control, no tenían que haber entregado la caja con las muestras, sino que tenían que haber dispuesto por escrito la protesta y documentar cualquier cuestión para preservar los derechos del atleta. Es decir, el TAS deja entrever que una cuestión es la falta de cumplimiento del ISTI con respecto a la autorización y acreditación, y otra cuestión es el análisis de las muestras A, y en su caso, de la B. En este sentido, el Panel incide en que el atleta no debe tomar la justicia con sus propias manos, sino que cualquier atleta ha de acatar el procedimiento de control en ese momento y firmarlo bajo protesta.

En respuesta a la cuestión (2): el art. 10.3.1 FINA DC Rules determina lo siguiente:

« The period of Ineligibility for anti-doping rule violations other than as provided in DC 10.2 shall be as follows, unless DC 10.5 or 10.6 are applicable:

DC 10.3.1 For violations of DC 2.3 or DC 2.5, the Ineligibility period shall be four years unless, in the case of failing to submit to Sample collection the Athlete can establish that the commission of the antidoping rule violation was not intentional (as defined in DC 10.2.3), in which case the period of Ineligibility shall be two years».

Como considera que no hubo ausencia de negligencia, se concluye por parte del Panel que se imponen 4 años. Y, de forma accesoria, al ser reincidente -la segunda sanción en materia de dopaje que se impone a este atleta- se aplica la regla de duplicar la sanción de acuerdo con el art. 10.7.1. FINA DC ya referenciado previamente.

Finalmente, el Panel se plantea si además delos 8 años, se debe aplicar la descalificación retroactiva de las pruebas que haya ganado desde aquella situación fatídica en su domicilio.

Parece que es el TAS quien tiene la discreción de valorarlo aplicando las reglas de la equidad y la proporcionalidad. (i) Así, en este contexto, considera severa y suficiente la sanción de suspensión de 8 años, teniendo en cuenta que los controles realizados antes de aquella situación y después (en agosto de 2018 y el 28 de septiembre del mismo año, respectivamente) no fueron adversos. (ii)

Y, sería desproporcionado en tal caso, descalificarle de unos campeonatos en los que actuó bajo las reglas de la igualdad de la competición. (iii) Incluso, acaba añadiendo que la FINA se abstuvo de imponer una medida provisional para que no compitiera en los campeonatos oficiales mientras se dilucidaba si había vulnerado o no las reglas, con lo cual, el atleta presumió que era libre de seguir compitiendo, de forma que una vez fue absuelto por la FINA, los campeonatos ganados en aquel periodo de tiempo de incertidumbre cobraron sentido.

Concluyo esta reflexión indicando uno de los detalles más curiosos del caso, y es que, es reseñable que la audiencia del mismo fue la primera abierta al público en 20 años. Entonces, ¿qué dirá el derecho a una audiencia pública establecido en el art. 6 de la Convención Europea de los Derechos Humanos?[6]y[7] (sin olvidarnos de la presunción de inocencia que no rige en los casos ante el TAS).

Nada más que añadir,

¡Muchas gracias por la lectura!

[1] https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_6148_website.pdf [2] https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/isti_march2019.pdf + ver considerando 25 del laudo para conocer la fundamentación de FINA. [3] DC 2.5 Tampering or Attempted Tampering with any part of Doping Control Conduct which subverts the Doping Control process but which would not otherwise be included in the definition of Prohibited Methods. Tampering shall include, without limitation, intentionally interfering or attempting to interfere with a Doping Control official, providing fraudulent information to an Anti-Doping Organisation, or intimidating or attempting to intimidate a potential witness. [Comment to DC 2.5: For example, this article would prohibit altering identification numbers on a Doping Control form during Testing, breaking the B bottle at the time of B Sample analysis, or altering a Sample by the addition of a foreign substance. Offensive conduct towards a Doping Control official or other Person involved in Doping Control which does not otherwise constitute Tampering may result in proceedings before the FINA Disciplinary Panel and shall also be addressed in the disciplinary rules of FINA and its Member Federations.] [4] La reincidencia se regula en el art. 10.7.1 DC FINA. He was banned for three months between May and August 2014 by the China Anti-Doping Agency [CHINADA] after testing positive for the banned substance trimetazidine. Sun claimed he had been taking medication containing trimetazidine to treat a heart condition since 2008 and was unaware it had been added to the World Anti-Doping Agency [WADA] banned list in 2014. (sports.163.com, 25 Nov 2014). http://www.fina.org/athletes/sun-yang [5] Párrafo 206 del laudo: it is consistent CAS jurisprudence that “the logic of anti-doping tests and of the DC Rules demands and expects that, whenever physically, hygienically and morally possible, the sample be provided despite objections by the athlete. If that does not occur, athletes would systematically refuse to provide samples for whatever reasons, leaving no opportunity for testing.” (CAS 2005/A/925, para. 75 (the “Azevedo case”). The same logic is reflected in CAS 2012/A/2791, CAS 2013/A/3077, CAS 2013/A/3342 and CAS 2016/A/4631) [6] Caso Mutu&Pechtein (AFFAIRE MUTU ET PECHSTEIN c. SUISSE (Requêtes nos 40575/10 et 67474/10) [7] https://www.wada-ama.org/en/media/news/2020-02/wada-statement-regarding-cas-public-hearing-wada-v-sun-yang-fina