¿Discriminación o integridad de la competición? Reflexiones sobre el caso Semenya

Hace casi ya un año, en concreto, el 30 de abril de 2019, se firmaba la decisión del TAS/CAS sobre la demanda planteada por Mokgadi Caster Semenya (Semenya) junto a la federación sudafricana de atletismo (Athletics South Africa - ASA) frente a la federación internacional de atletismo (International Association of Athletics Federarions - IAAF).

[A destacar la trayectoria de la atleta -mujer y participante como tal-campeona del mundo en 2009, 2011 y 2017 y olímpica en los Juegos de 2012 y 2016].

---

Como añadido, es interesante mencionar que, en el caso, se presentó una demanda amicus curiae por parte de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (párrafo 26 del laudo). Brevemente, se trata de un tercero que se entiende afectado por este asunto, y precisamente, no de cualquiera, pues ya se deja entrever la complejidad del caso pues parece afectar a los Derechos Humanos y así lo entiende una de las secciones de las Naciones Unidas. Sólo para tenerlo en cuenta, este tipo de intervenciones se prevén para los procedimientos ordinarios y se encuentra regulado en el artículo 41.4 del Código que regula, valga la redundancia, las reglas de los procedimientos del TAS/CAS (Código TAS/CAS).

Probablemente, este asunto ya no es tan reciente como para comentarlo, pero tras su análisis creo que marca un punto de inflexión en los derechos de los deportistas, por lo que su lectura, aunque extensa, casi como un manual -unas 186 páginas-, es muy recomendada y su comentario, al menos para mí, interesante.

La estructura del laudo sigue del siguiente modo (leer en diagonal)[1]:

(i) Resumen del caso (párrafos 1-2)

(ii) Partes (párrafos 3-5)

(iii) Antecedentes de hecho (párrafos 6-13)

(iv) Sobre los procedimientos previos al TAS/CAS (párrafos 14-49)

(v) Alegaciones y pruebas presentadas por las partes:

A. Ms Semenya (párrafos 50-223)

B. ASA (párrafos 224-283)

C. IAAF (párrafos 284-415)

(vi) Jurisdicción – Competencia (párrafos 416-420)

(vii) Ley aplicable (párrafos 421-424)

(viii) DSD Regulations (párrafos 425-453)

(ix) Fundamentos

A. Introducción (párrafos 454-469)

B. Referencia a la decisión de Chand (CAS 2014/A/3759 Chand v IAAF) (párrafos 470-472)

C. Hechos y cuestiones científicas del caso (párrafos 473-487)

D. ¿Cuál es la implicación de la testosterona en la capacidad deportiva de los hombres/mujeres? (párrafos 488-493)

E. ¿Cuál es el rol de DHT en la capacidad deportiva de los hombres/mujeres? (párrafos 494-496)

F. ¿Cuáles son las características de un atleta con …? (párrafos 497-500)

G. ¿Puede decirse, según lo avanzado por la IAAF, que una mujer puede tener un "sexo deportivo masculino"? (párrafos 501-507)

H. ¿Proporcionaron los atletas cuyos datos fueron objeto del estudio científico realizado (BG17) un consentimiento informado para que esos datos fueran utilizados por la IAAF para los fines en que ahora se basan? (párrafos 508-516)

I. ¿Las mujeres con un DSD 46 XY como el 5-ARD tienen una ventaja atlética sobre las mujeres atletas? Si es así, ¿cuál es la magnitud de esa ventaja? (párrafos 517-538)

J. Cuestiones jurídicas relativas a la validez del Reglamento DSD (párrafo 539)

(i) ¿Dónde recae la carga de la prueba? (párrafos 540-541)

(ii) ¿El reglamento DSD es discriminatorio? (párrafos 542-548)

a. Los argumentos que indican por qué se creó el Reglamento DSD (párrafos 549-552)

b. Argumentos sobre la compatibilidad del Reglamento DSD con respecto a los derechos fundamentales establecidos en el ámbito internacional y nacional (párrafos 553-555)

(iii) ¿Es necesario el Reglamento DSD? (párrafos 556-581)

(iv) ¿El Reglamento DSD es proporcional y razonable? (párrafos 582-599)

c. El efecto de requerir que los atletas relevantes se sometan a exámenes médicos íntimos y evaluaciones de virilización (párrafos 600-604)

d. El riesgo de la confidencialidad de estos Atletas Relevantes puede estar comprometido (párrafo 605-609)

f. La justificación y efectos del imponer el umbral en 5 microgramos por litro (párrafos 610-611)

g. La habilidad del atleta para mantener su testosterona por debajo del umbral mencionado (párrafos 612-619)

h. Conclusión sobre la razonabilidad y la proporcionalidad (párrafos 620-624)

K. Conclusión sobre la validez del Reglamento DSD (párrafos 625-626)

X. Costas (párrafos 627-632)

Finalmente, la decisión del Panel.

Como se puede observar del esquema anterior, hasta la estructura del laudo es compleja, si bien, muy bien organizada para comprender los fundamentos de cada parte y los argumentos que llevaron al TAS/CAS a decidir. Pues bien, como si de un spoiler se tratare, el Tribunal Arbitral, decidió -en cuanto al fondo de asunto- desestimar la demanda planteada por la atleta Semenya en virtud de la cual solicitaba que el «Reglamento de Elegibilidad» fuere declarado ilegal. -Disculpen, pero, uno de los primeros días de carrera, un buen profesor, catedrático de la Universidad de Oviedo, nos dijo, primero se leen las partes intervinientes, y, acto seguido, el fallo, después el resto. Con lo cual, sigo sus recomendaciones al dedillo-.

Una vez que conocemos que el Panel del TAS/CAS desestimó su demanda, habrá que averiguar por qué Semenya demandó, y, sobre todo, que llevó al Tribunal a determinarlo. La conclusión, -sigo con el spoiler- es que, para no verse mermada la igualdad en las competiciones, en aquellas deberán participar hombres y mujeres de forma separada, independientemente de su consideración de género, o dicho de otro modo, la igualdad de las competiciones se consigue con la separación biológica de los hombres y de las mujeres (100% considerados tanto unos como otros).

Recalco el 100% porque es aquí donde empieza el problema de Semenya. Bueno, miento, aunque el inicio se remonta antes de esta puntualización porcentual, es cierto que la demanda surge por la decisión de la IAAF de promulgar las «Elegibility Regulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex Development)», de ahora en adelante, DSD Regulation[2]. -Pido disculpas por el spanglish, pero así se hace llamar la norma que originó este laudo y no de otra forma-.

Los demandantes afirman que la DSD Regulation discrimina injustamente a las atletas por motivos de sexo y/o género porque sólo aplica a (i) mujeres atletas; (ii) a mujeres atletas con determinados rasgos fisiológicos; (iii) sostienen que la DSD Regulation carece de una base científica sólida, y, (iv) es innecesaria para asegurar una competición justa dentro de la clasificación femenina, con lo que todo ello, genera un daño irreparable a las atletas afectadas.

Por ello, solicitan al TAS que se declare ilegal y se impida su entrada en vigor sobre la base de que es injustamente discriminatoria y vulnera el derecho internacional y nacional, así como los derechos humanos.

Conviene señalar de forma insistente, antes de analizar más cuestiones que, el Tribunal considera la DSD Regulations discriminatoria, pero necesaria para preservar la igualdad en las competiciones, -entonces, yo me pregunto, ¿lo está asimilando a un caso de doping pero sin sanción disciplinaria? De forma jocosa, ¿la consideramos como adversa? -. De hecho, en algún momento del laudo, se establece que las mujeres que no sean 100% mujeres en los umbrales que la IAAF indica en el reglamento, deberán medicarse para que sus niveles de testosterona se normalicen, pues de lo contrario, no podrían competir porque aquello, dicen supone una ventaja frente al resto de mujeres atletas participantes.

Si nos centramos en el supuesto concreto de Semenya, es sorprendente leer, o al menos para mi que ella era medicada para disminuir sus niveles de testosterona a niveles «normales». Ello le provocaba consecuencias como fiebre, nauseas constantes, dolor abdominal y deterioro de su estado mental. -Me planteo que este tratamiento se asimile a aquellos inhumanos por los que se daban medicamentos a las niñas para retrasar su primera menstruación…, ¿por qué aquello no y esto, a Semenya, sí?-. Lo curioso de todo esto es que, de acuerdo con los datos de los informes periciales, los niveles de testosterona en Semenya son más altos en sus periodos de descanso y son más bajos en sus periodos de alta competición [párrafo 87, …]. Y más curioso aún, el reglamento no cubre, y, por ende, no limita la competición a todos los casos que, según su criterio, no cumplirían los estándares normales de una mujer, biológicamente considerada. Asimismo, algo que me intriga es que sólo imponen restricciones para determinados eventos, y para acabar con las diferenciaciones, tampoco se establece este tipo de restricciones para competiciones de la categoría masculina, tal y como alega la deportista demandante.

Dice el Reglamento «impugnado» que la IAAF reconoce, después de determinar que las competiciones se diferencian por mujeres y hombres, que algunos individuos tienen condiciones congénitas que causan un desarrollo atípico de su sexo cromosómico, gonadal y/o anatómico (conocido como diferencias de desarrollo sexual, o DSDs, y a veces referido como "intersexualidad"). Aquí, en el art. 1b) (ii) de DSD Regulations se encuadra Semenya.

Dicho esto, ¿DSD Regulations desafía a la mismísima Carta Olímpica?[3] Es decir, ¿no parece ser incompatible con los principios del olimpismo, por no decir, con los derechos humanos? La IAAF reconoce en esta disposición normativa la dignidad de todos los individuos, pero señala a continuación, que incluso reconoce a los que individuos con DSDs. Ahora bien, la única forma de competir para estos «individuos» es adaptándose a los umbrales normales, a los datos que se establecieron a partir un estudio «científico» -con datos de atletas que no consintieron la toma de sus muestras para este fin-. De todas formas, el presente artículo no tiene por cometido analizar con detalle los informes periciales pues son muy técnicos, pero, aquél que esté interesado en conocer con detalle ese tipo de datos, le invito a leer cada uno de los informes periciales de los científicos.

En cuanto a la decisión del Tribunal, parece alinearse de algún modo a la de la IAAF en el sentido de que es una cuestión biológica en la que predomina el «principio pro-competitioni». No es, por tanto, ni se debe confundir con el derecho a una determinación de género ni de sexo relacionado con la personalidad. Entiende que estas diferencias generan conflicto y deja entrever que la decisión es compleja ya que ni tan siquiera los expertos se dirigen en la misma línea. Además, el Tribunal es consciente y así lo afirma, Semenya no ha participado de forma ilegítima en ninguna competición.

1)Bien, vamos ir cerrando cabos, ¿cuál es el rol de la testosterona en relación a la habilidad física del hombre y de la mujer? Los peritos de las partes tuvieron divergencias en diversos puntos, pero en en este en concreto, no discutieron pues consideraron que la testosterona es al menos un factor primario de diferenciación entre hombres y mujeres. Que sea la base de la diferenciación ¿genera ventajas físicas, y, por lo tanto, es la primera diferencia en relación con el sexo en el rendimiento deportivo, entre hombres y mujeres?

2)¿Cuáles son las características de un atleta con un 46 XY DSD (en particular, 5-ARD? Es decir, Semenya. Este apartado es excesivamente técnico, con lo cual, para más información, acudir a los párrafos 497 a 500 del laudo. Hasta la pretendida promulgación del reglamento, el umbral sobre los niveles de testosterona se sostenía en 10 microgramos por litro de sangre; con su vigencia, se descienda a 5, todo ello basado en que por encima de estos niveles en mujeres, aumentan sus capacidades, fuerza, músculo, […].

3)Teniendo en cuenta los datos técnicos no comentados de forma muy extensa, ¿se podría decir, como avanza la IAAF, que una mujer puede tener un «sexo deportivo de hombre»?

Si bien las alegaciones de las partes relativas a la validez de los conceptos de "hombre biológico" y "sexo deportivo masculino" proporcionan un contexto importante para los argumentos a favor y en contra del Reglamento DSD, el Panel observa que la validez de esos conceptos y la idoneidad de la terminología de la IAAF no requieren por sí mismas una determinación como cuestión de hecho. Por consiguiente, el Panel no considera necesario determinar específicamente si la invocación por la IAAF del concepto de "sexo deportivo masculino" que poseen los "hombres biológicos" y "sexo deportivo femenino" que poseen las "mujeres biológicas" es válida y/o apropiada. En cambio, el Panel considera apropiado centrarse en si las mujeres con 46 XY DSD y 5-ARD tienen una ventaja atlética sobre otras atletas femeninas, y, en caso afirmativo, si la magnitud de esa ventaja es capaz de subvertir la competencia justa en ciertos eventos de la modalidad de atletismo.

4)¿Proporcionaron los atletas cuyos datos fueron objeto del BG17 un consentimiento informado para que esos datos fueran utilizados por la IAAF para los fines en que ahora se basan? Esta cuestión afecta a derechos relativos a los datos de carácter personal, cuestión en la que no me detendré porque podría ser un artículo más extenso de lo que ya está siendo…Solamente mencionar que se pone en entredicho la recopilación de datos de estudios de la IAAF sobre la cuestión en conflicto porque, según parte demandante, la toma de muestras para controles antidoping no tiene por finalidad la investigación de este conflicto.

5)¿Las mujeres con un DSD 46 XY como el 5-ARD tienen una ventaja atlética sobre las mujeres atletas sin esta característica? Si es así, ¿cuál es la magnitud de esa ventaja?

Parece ser que la mayoría del Panel concluye que esa capacidad de rendimiento mejorada se traduce en la práctica en una ventaja de rendimiento significativa en ciertos eventos de atletismo cubiertos por las Regulaciones DSD. Al llegar a estas conclusiones, la mayoría del Panel señala que, si bien BG17 (estudio científico realizado por la IAAF) no puede, por sí solo , establecer una relación casual - ya que de forma insistente se ha comentado por los expertos que tiene una serie de deficiencias identificadas-, ha sido, por el contrario, ciertamente determinante. En este contexto, es complicado concluir sobre si la diferencia fisiológica de Semenya implica ventajas o no de la magnitud en la que intenta esclarecer la IAAF. De todas formas, para el Panel de árbitros, el estudio aportado por la IAAF refleja en su integridad datos empíricos que son difíciles de digerir cuando se interpone una competición deportiva ya que en mayor o en menor medida (%), contrastando las opiniones de todos los informes periciales, demuestran que la evidencia científica sobre los efectos fisiológicos del aumento de los niveles de testosterona se traduce, en un contexto competitivo, en una ventaja de rendimiento significativa y a menudo determinante.

En suma, en la mayoría de los puntos de vista del Panel, las estadísticas que recabó la IAAF proporcionan evidencia convincente de que las características físicas asociadas con 5-ARD dan a las atletas femeninas con esa condición una ventaja de rendimiento significativa y frecuentemente determinante sobre otras atletas femeninas que no tienen un DSD 46 XY. El contraste entre la rara incidencia de 5-ARD en la población general y el éxito abrumador que han logrado las mujeres con 5-ARD [...] proporciona un poderoso apoyo probatorio para la conclusión de que las mujeres atletas con 5-ARD tienen una importante ventaja de rendimiento.

Para llegar a esta conclusión, la mayoría del Panel no admite cuantificar con precisión el porcentaje exacto de la ventaja de rendimiento que las atletas de élite con 46 XY DSD tienen sobre otras atletas. La tarea del Panel es examinar la evidencia que tiene ante sí y considerar si la totalidad de esa evidencia proporciona un apoyo adecuado para la afirmación de la IAAF de que las atletas femeninas con un DSD 46 XY disfrutan de una ventaja de rendimiento significativa sobre otras atletas femeninas dentro de la categoría femenina. Habiendo examinado y considerado la totalidad de las pruebas, la mayoría del Panel concluye que la aquellas apoyan esa proposición. El Panel aborda la cuestión de la magnitud de esa ventaja y sus efectos sobre la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la DSD Regulation.

Para ir finalizando, es muy importante tener presente la conclusión sobre la validez de DSD Regulation en virtud de la cual el Tribunal admite que se enfrenta a regulaciones que tratan con una división -simplista, pero práctica- acogida en el mundo del deporte, es decir, hombres y mujeres, en un mundo que no está tan dividido en la sociedad, a excepción del sector deportivo. No es el rol del Panel decidir si implementar o no regulaciones como las Regulaciones DSD. Eso es un asunto de la IAAF. La tarea del Panel es concluir sobre la norma que está en tela de juicio.

Así, por las razones que se van explicando a lo largo del laudo, la mayoría del Panel considera que las disposiciones de la DSD Regulation son discriminatorias pero que, dicha discriminación es un medio necesario, razonable y proporcionado para lograr unos fines legítimos adecuados a la estructura deportiva, es decir, consigue el objetivo de lo que se describe como la integridad de las competiciones de atletismo de categoría femenina. No obstante, hace referencia y en mi opinión, crea una especia de estimación parcial en cuanto da la razón a Semenya sobre la discriminación que supone que solamente se aplique a mujeres y no a hombres, entre otras cuestiones.

Decía al inicio del artículo que el laudo es un punto de inflexión sobre los derechos de los deportistas, matizando, sobre las atletas deportistas, y es que, los bienes jurídicos que se ven afectados en este tipo de situaciones no son fáciles de ponderar. En este caso, el Tribunal se decantó por proteger la igualdad de la competición, frente a la discriminación sufrida y ratificada – incluso- por el propio Panel de árbitros.

Por supuesto, este debate no es extrapolable a ningún otro sector, y, en mi opinión, debería primar un derecho fundamental frente a una competición. Cuestiones de biblioteca que no se acercan a la realidad, o eso es lo que deduzco de la lectura -apasionante- del laudo. Veremos que decide el Tribunal Federal Suizo, pues parece ser que Semenya recurrió el laudo del TAS/CAS.

Muchas gracias

Montse

[1] Puedes leer el laudo clicando en este enlace: https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_-_redacted_-_Semenya_ASA_IAAF.pdf [2] Como indicaba en el esquema del laudo, para conocer más en detalle las disposiciones del Reglamento, es necesario acudir a los párrafos 425 a 453. [3] Uno de los principios -no discriminación- establecidos en la Carta Olímpica -literalmente-: «La práctica deportiva es un derecho humano. Toda persona debe tener la posibilidad de practicar deporte sin discriminación de ningún tipo y dentro del espíritu olímpico, que exige comprensión mutua, solidaridad y espíritu de amistad y de fair play. La organización, administración y gestión del deporte deben ser controladas por organizaciones deportivas independientes. Cualquier forma de discriminación contra un país o una persona basada en consideraciones de raza, religión, política, sexo o de otro tipo es incompatible con la pertenencia al Movimiento Olímpico».