«Adivina adivinanza»...Lee las declaraciones de [A]; [B]; [C] y [D], a continuación, intenta descifrar «quién es quién» y qué consecuencias jurídico-deportivas han generado.
[A]: «No cojo a un homosexual en el equipo ni aunque el Steaua tenga que cerrar. El rumor es, pero poner algo así por escrito si no es verdad…, y encima que salga en la portada. Quizás no es cierto que sea homosexual (el jugador de fútbol búlgaro X). Pero ¿y si es verdad? Le dije a un tío mío que no creía ni en Satanás ni en Cristo. Yo le dije: “Vamos a suponer que Dios no existe. Pero ¿y si existe? ¿Qué pierdes por comulgar? ¿No estaría bien ir al cielo?” Y me dio la razón. Un mes antes de morir fue a comulgar. Qué Dios le perdone. En mi familia no pinta nada un gay y el Steaua es mi familia. Mejor jugamos con alguien de la cantera que con un gay. Yo no discrimino. Nadie puede obligarme a trabajar con alguien. Tengo derecho a trabajar con quien quiera igual que ellos tienen sus derechos».
[A], añade: «¡No cojo a un homosexual en el equipo ni aunque el Steaua tenga que cerrar! Quizás no es cierto que sea homosexual, pero ¿y si es verdad? En mi familia no pinta nada un homosexual y el Steaua es mi familia. Mejor jugar con alguien de la cantera que tener a un homosexual en el campo. Yo no discrimino. Nadie puede obligarme a trabajar con alguien. Yo también tengo derecho a trabajar con quien quiera, igual que ellos tienen sus derechos. Aunque el mismísimo Dios me dijese en sueños que X seguro al 100 % que no es homosexual, no lo cogería. Se ha escrito demasiado en los periódicos sobre que es homosexual. No lo cogería ni aunque el ȚSKA me lo ofreciera gratis. Puede ser el mayor pendenciero y el mayor borracho…pero si es homosexual no quiero saber nada de él».
¿Qué figura es [A]?
[B]: «Soy un _ _ _ _ _ _ _ de baloncesto, pero soy principalmente humano», decía J.S. en una de sus publicaciones en Instagram. «Perder mi trabajo es totalitario y una bofetada a la libertad de expresión. Siempre he creído que la tolerancia es la máxima prioridad en el Telekom Baskets, pero ahora se ha demostrado que me equivoco».
¿Qué figura es [B]?
[C]: «dejadme aclarar las cosas. El año pasado me torcí el tobillo en los “play-off” de la Euroliga contra el Lokomotiv. El doctor del equipo me dijo que sólo era un esguince así que me empujaron a volver a intentar jugar. No me dijeron hasta que ya era demasiado tarde que tenía un edema causando entumecimiento en el pie y que mi temporada había terminado. Esta temporada está siendo la más difícil de mi carrera tratando de jugar lesionado y no puedo jugar al máximo de mis posibilidades. Sí, a veces durante la temporada he estado dispuesto a irme de un partido porque la lesión me estaba afectando a mi juego y a mi mente. No me di por vencido porque el equipo no me dejó sentarme hasta que estuviera sano y de regreso a ser el Todopoderoso Dorsey. Digo esto para agradecer a mis seguidores sus mensajes para mantener mi espíritu alto, sin vuestras palabras quizá me hubiera rendido, pero eh estado trabajado a tope día y noche para ayudar a este equipo a ser aspirante de nuevo. El Todopoderoso Dorsey está en camino»
¿Qué figura es [C]?
[D]: «SEGUNDO.- En fecha 01.02.2018 el demandante entregó al Presidente de la Asociación Deportiva x, una carta cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 3 ramo prueba de la parte demandada). TERCERO.- Tras su lectura y entender que iba dirigida al Club, la Junta Directiva convocó una reunión extraordinaria para lectura general y análisis, que tuvo lugar el día 04.02.2018. Durante su transcurso la Junta Directiva propuso la destitución inmediata del _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ del equipo Regional Preferente, que sometida a votación de sus miembros, fue aprobada por unanimidad».
El contenido de la carta no está reproducido en la sentencia, pero sí la respuesta en forma de carta al _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ por el que se comunicaba su despido:
«Muy Sr. mío: Con fecha de hoy, día 6 de febrero de 2.018 la Junta Directiva de la Asociación Deportiva x ha decidido por unanimidad despedirle de la empresa, siendo éste su último día de trabajo. La causa que motiva la adopción de esta decisión es sus comentarios vertidos contra diversos miembros de la Directiva de nuestro club realizados en su escrito entregado por usted mismo con fecha 1 de febrero de 2018 y dirigido a la Junta Directiva. En concreto en dicho escrito manifiesta en uno de los numerosos apartados, entre otras la siguiente manifestación: «Sr. Millán y Sr Narciso, quiero hacer una mención especial hacia dos personas que representan al club en su Junta Directiva y son socios igual que unos servidores. Hasta hoy hemos estado callados pero vistos los últimos acontecimientos hay cosas que aclarar. El Presidente y la Junta Directiva deben de ir en la misma dirección. El alcohol nunca puede ser justificación para faltar, insultar y meterse ni con miembros del cuerpo técnico ni con otros socios del equipo ni con nadie. La opinión es libre, pero sin faltar el respecto a nadie y mucho menos cuando representas a una institución o club».
Seguía la carta de los directivos dirigida al _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ : «Los señores Millán y Narciso son miembros de la Directiva de ésta Asociación Deportiva. En su escrito hace unas manifestaciones e insinuaciones hacia ellos relativa al alcohol. Dicha manifestaciones e insinuaciones dirigidas contra dos miembros de la Junta Directiva del club además de falsas e inciertas son intolerables para esta Directiva haciendo perder todo grado de confianza hacia usted por haber traspasado los límites de lo ético. Esta Asociación Deportiva en base al Código de Conducta que rige el Convenio del Sector de Locales de Espectáculos y Deportes de Zaragoza de fecha 4 de abril de 2014 considera que con sus comentarios escritos hacia los miembros de la Junta Directiva vertidos no se puede mantener el ambiente laboral y respetuoso que se necesita para la convivencia normal entre empresario y trabajador y como tal considera que tales comentarios en base al artículo 44 del citado Convenio se consideran una falta muy grave pues atenta gravemente al respeto hacia miembros del cuerpo directivo mediante ofensa escritas, sancionándose según el convenio en su grado máximo con el despido».
¿Qué figura representa [D]?
¿Sabrías indicar a quién corresponde cada comunicado? ¿Cuál corresponde a un directivo? ¿Y a un entrenador? ¿Y a un jugador? ¿Cómo crees que han resuelto los tribunales ante estas declaraciones? ¿Qué consecuencias han generado sus palabras con respecto a sus relaciones contractuales para con sus clubes?
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de septiembre de 2019 declaró el despido efectuado como nulo pues entendía el Tribunal que tal despido constituía una vulneración del derecho a la libertad de expresión el hecho de cesar a su empleado tras unas declaraciones realizadas en Instagram dirigidas a sus seguidores en las que explicaba el motivo de su rendimiento desmejorado. Como inciso, el RD 1006/1985, de 26 de junio que regula la relación especial de los deportistas profesionales (RD 1006), establece en su artículo 7.Uno que el empleado ha de realizar la actividad por la que fue contratado con la «diligencia específica que corresponda a sus personales condiciones físicas y técnicas». ¿Su bajo rendimiento debido a una lesión que parece no haberse detectado correctamente y que llevó a su empeoramiento significa falta de diligencia?
El Tribunal tuvo en cuenta el tono inofensivo para el club ya que no se apreciaba ánimo de crítica en sus palabras, ni se denotaba intención de injuriar a los servicios médicos, por lo que finalmente, el _ _ _ _ _ _ _ _ estaba amparado por el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión antes precitado (y establecido en el artículo 7. Dos del RD 1006). El Tribunal, además, considera que sus palabras no encajan en los hechos infractores tipificados en el Convenio Colectivo ABP-ACB, ni tan siquiera el vulnera el clausulado de su extinto contrato, sino que el despido, en esencia, no estaba justificado e incluso vulneraba el derecho fundamental a la libertad de expresión dispuesta en el artículo 20 de la Constitución Española.
Como apunte final, la declaración del despido como nulo no se contempla en el RD 1006, con lo cual, es necesario aplicar la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el art. 21 del propio RD 1006 para considerar el despido nulo por vulneración de sus derechos fundamentales.
¿A quién corresponde?
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón de 5 de junio de 2019 declaró improcedente el despido efectuado sobre el _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ frente a la directiva de la propia entidad deportiva empleadora. Como «curiosidad» se condena al pago de las cantidades a abonar por el club demandado en las que se deben anotar las que se generan de las primas por el ascenso. Es curioso porque el ascenso se produjo en un momento posterior a la extinción de la relación laboral, pero, el Tribunal lo considera así porque el _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ aportó en gran medida su trabajo para lograr aquel éxito en los 20 partidos en los que participó, de los 36 que completaban la temporada.
El TSJ aragonés se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre (rec.600/2010) en el que «la prima pactada en contrato que se extingue anticipadamente debe abonarse en proporción al tiempo efectivamente trabajado, una vez cumplido el objetivo comprometido», motivo por el cual debe de incluirse en el importe de la indemnización la parte proporcional de la prima establecida.
¿A quién corresponde?
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 25 de abril de 2013. Es interesante porque resuelve tres cuestiones prejudiciales:
(1) «¿Es aplicable el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78 en el supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal _ _ _ _ _ _ _ _ _ de ese club de fútbol declare lo que se indicaba en una de las comunicaciones precitadas?»
(2) «¿En qué medida las declaraciones anteriores pueden calificarse de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación directa o indirecta» conforme al art. 10. l de la Directiva 2000/78, por lo que respecta al demandado FC Steaua?»
(3) «¿En qué medida se trata de una «probatio diabólica» si se invierte la carga de la prueba, conforme al art.10.1 de la Directiva 2000/78 y se exige a la parte demandada FC Steaua que demuestre que no hubo violación del principio de igualdad de trato, en particular que demuestre que la orientación sexual en modo alguno influye en la contratación?»
(4) «¿Infringe el artículo 17 de la [Directiva 2000/78] la imposibilidad de imponer la sanción de multa por infracción administrativa en casos de discriminación una vez agotado el plazo de prescripción de seis meses desde la fecha en que ocurrieron los hechos, conforme al artículo 13, apartado l, del [DG nº 2/2001], teniendo en cuenta que, en los casos de discriminación, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias?»
Pues bien, el concepto «discriminación» es determinante para resolver las cuestiones prejudiciales. Así, por un lado, el TJUE viene indicando que «existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados (es decir, por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato). Por otro lado, «existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas», o dicho de otro modo, la discriminación indirecta o encubierta «consiste en aquel comportamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio, pero del que se deriva un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica constitucionalmente censurable».
En suma, a los efectos de empleo y ocupación que regula específicamente el Convenio de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) número 111, se describe el concepto de discriminación como «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación». No hay que dejar de lado la prohibición de toda discriminación establecida en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en cuanto establece la necesidad de asegurar «el goce de los derechos y libertades reconocidos en el citado Convenio sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».
Como se mencionaba, el supuesto a analizar deviene de unas declaraciones en público pronunciadas por quien se presentaba como _ _ _ _ _ _ _ _ _ del club profesional (FC Steaua) en las que se confirmaba la no contratación por aquel club de un deportista al que se presentaba como homosexual. La parte demandante pretendía demostrar la existencia de discriminación (directa) en los hechos acaecidos, esto es, por motivos de orientación sexual. El órgano jurisdiccional rumano que revisó el caso lo remitió al TJUE con el objeto de aclarar su decisión planteando una cuestión prejudicial de interpretación.
El contexto político sobre el que se asienta el fallo es importante por el momento en el que se encuentra el colectivo LGTBI y, sobre todo, el fomento de su integración y apoyo. En este sentido, se justifica la legitimación activa de Accept, una organización no gubernamental dedicada a la protección de los derechos de tal colectivo. Así, Accept estaba litigando en contra del Consejo Nacional contra la Discriminación (CNCD) que finalmente determinó que constituía discriminación en forma de acoso sancionando al club con una amonestación. Accept alegó que, pese a que las declaraciones del _ _ _ _ _ _ _ _ _ fueran difundidas por los medios de comunicación, dicho club de fútbol en ningún momento se distanció de ellas y que, además, el _ _ _ _ _ _ _ _ _ sí formaba parte de la relación laboral aún cuando solo era accionista del club.
En cualquier caso, «Accept recurrió contra dicha resolución del CNCD ante el órgano jurisdiccional -pertinente-, solicitando, en esencia, (1) su anulación, y (2) que se declarara que los hechos controvertidos estaban comprendidos en el ámbito laboral y que se había acreditado la existencia de hechos que permiten suponer que se da una discriminación y, por último, la imposición de una sanción económica en lugar de una amonestación».
No es fácil resolver «cuando las declaraciones discriminatorias provienen de quien no está legalmente facultado para vincular a la sociedad que contrata al personal pero que, dada su estrecha relación con dicha sociedad, podría influir de manera determinante en la decisión de ésta, o, al menos, podría ser percibido como alguien que puede influir de manera determinante en dicha decisión». «El órgano jurisdiccional consideró que, en efecto, desde el punto de vista legal, el 8 de febrero de 2010 el demandado vendió las acciones del FC Steaua de las que era titular y dicha venta fue inscrita en el registro mercantil el 23 de febrero siguiente, mientras que las declaraciones discriminatorias datan del 13 de febrero de 2010. Ahora bien, del expediente del que dispone el Tribunal de Justicia se deduce que, en Derecho rumano, la venta de acciones sólo puede oponerse a terceros una vez que ha adquirido publicidad mediante su inscripción en el registro mercantil. Según el órgano jurisdiccional remitente, tras haber vendido sus acciones, el _ _ _ _ _ _ _ _ _ no cambió de actitud en sus apariciones públicas, sino que continuó denominándose a sí mismo «comanditario» del FC Steaua. En estas circunstancias, al menos en el «imaginario» colectivo, conservó con el FC Steaua las mismas relaciones que tenía antes de la venta de sus acciones».
Asimismo, como cuestión prejudicial interesante por su fondo, «el órgano jurisdiccional se preguntaba si, en el marco de la modificación de la carga de la prueba prevista en el artículo 10 de la Directiva 2000/78, la obligación de que un club de fútbol profesional demuestre la falta de discriminación basada en la orientación sexual no podría resultar, en la práctica, imposible de cumplir, en la medida en que, según dicho órgano jurisdiccional, la prueba de la contratación por tal club de jugadores sin tener en cuenta su orientación sexual podría vulnerar el derecho al respeto a la vida privada».
En virtud de todo lo expuesto, -y solo mencionando lo interesante de la parte de la resolución del TJUE-, declara:
(1) que la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol profesional, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad para vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo de dicho club.
(2) La Directiva también debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal sean calificados de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación» basada en la orientación sexual en la contratación de jugadores por un club de fútbol profesional, la carga de la prueba tal como está modificada en el art. 10.1 de la Directiva 2000/78 no lleva a exigir una prueba imposible de aportar sin violar el derecho de respeto a la vida privada.
¿Cómo habrá resuelto el tribunal nacional rumano? ¿En qué sentido habrá interpretado las declaraciones del _ _ _ _ _ _ _ _ _ ? ¿Será declarado finalmente como una conducta discriminatoria en el marco de su relación laboral?
Por último, no hay resolución alguna -que se sepa- sobre el _ _ _ _ _ _ _ que se mostró reticente a seguir ciertas medidas de prevención frente al «maldito virus». En mi opinión, no es adecuado que una persona que va a realizar un deporte de contacto de forma profesional no cumpla con las normas que se imponen de una forma u otra por parte de su empleador, de su federación y de su gobierno, ¿no? Desde un punto de vista jurídico, ¿no cumplir con las medidas preventivas impuestas con posterioridad a la firma de su contrato puede llegar a generar un despido disciplinario? ¿el despido se podría amparar en alguna cláusula residual del contrato que exija -por ejemplo- una diligencia correcta y acorde a las circunstancias? ¿Tú que opinas?
¿Ya sabes quién es quién y las consecuencias de sus palabras?
¡Muchas gracias por la lectura!
Montse