Sobre el uso del pañuelo islámico en el deporte. Hacia una postura a favor en el deporte profesional

*Este apartado -con alguna modificación- forma parte de un artículo que se publicó en la revista Aranzadi de derecho del deporte y de entretenimiento, a colación de un comentario a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2017. El resumen decía así: «El Tribunal de Casación de Bélgica presentó una cuestión prejudicial ante el TJUE con el objetivo de interpretar la Directiva de aplicación en el caso de Samira Achbita. Ella, la demandante, era una trabajadora belga, que profesaba la religión musulmana, fue despedida por la empresa ‘’G4S Secure Solutions NV’’ por no respetar una de sus normas internas. Y es que, se prohibía el uso de cualquier símbolo religioso, político o filosófico en su puesto de trabajo y ella acudía con el pañuelo islámico. Lo que se plantea en este caso es la posible existencia de discriminación causada por la prohibición del uso del mencionado símbolo religioso en una norma interna de la empresa demandada»*

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Si nos trasladamos al uso del pañuelo islámico en la actividad física, parece que es aceptado en gimnasios de carácter privado, aunque no hay una postura acordada al respecto. De hecho, su uso puede llegar a ser incompatible con el ejercicio físico «por razones de higiene y seguridad» según indicaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Kervanci contra Francia.

Siguiendo esta línea, ¿podría un club deportivo o una Federación Nacional de cualquier modalidad prohibir el uso del velo islámico en las competiciones deportivas oficiales? Y en su caso, ¿su prohibición podría suponer un paso en falso en la aplicación del principio de la igualdad de trato en el mundo laboral? Extrapolar la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al mundo del deporte profesional y llevar a cada Federación deportiva la posibilidad de prohibir el velo islámico atendiendo a los tres requisitos (finalidad legítima; proporcional y carácter indispensable) para evitar que la prohibición sea indirectamente discriminatoria, es la cuestión que podría uno plantearse a la hora de incluir la mencionada prohibición en las normas internas de un club o entidad deportiva.

Sin perder de vista que «la igualdad de trato como garante del ejercicio de la libertad de circulación no solo trata de excluir las discriminaciones basadas en el factor de la nacionalidad, sino también todas aquellas otras que, aunque directa o indirectamente basadas en otros factores distintos, tengan como consecuencia una discriminación de los trabajadores por razón de la nacionalidad», sean por motivos religiosos o políticos. De hecho, «como ha precisado el TJUE una disposición de derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando perjudique en mayor medida a los trabajadores migrantes, salvo que dicha desigualdad esté basada en consideraciones objetivas, independientes de la nacionalidad de los trabajadores afectados y proporcionados al objetivo que persigue». Atendiendo a esta precisión del Tribunal, las normativas de las entidades deportivas deberían facilitar la integración evitando prohibiciones sobre creencias religiosas que sean tan arraigadas a la nacionalidad e influyan en la participación directa o indirectamente de los deportistas.

Un posible ejemplo de integración de las diferentes creencias religiosas en la competición de baloncesto «profesional», y, por ende, en el respeto a la libre circulación de trabajadores, es la normativa FIBA. Una de las medidas permite el uso del pañuelo islámico y cualquier otro tipo de tocado en los partidos de baloncesto, siempre y cuando el tocado (a) sea negro, blanco, o del color del uniforme, (b) si es del mismo color en todas las jugadoras de un mismo equipo, (c) si no cubre partes del rostro total o parcialmente, (d) si no es peligroso para la jugadora u otras jugadoras, y (e) si no tiene elementos de apertura o cierre alrededor de la cara.

Son varios los casos que traen causa del cambio en la normativa de la FIBA. Y, es que, la selección de Qatar decidió retirarse de los Juegos Asiáticos en 2014 tras prohibirles jugar con el ‘hijab’. Otro caso sonado fue la imposibilidad de una jugadora que, tras despuntar en la NCAA, no fue admitida en el baloncesto europeo por la prohibición existente en aquel momento del uso del citado tocado. Es cierto que la FIBA ha ido permitiendo el uso de los pañuelos en determinadas competiciones, véase en los torneos 3x3 cuando participó la primera mujer llevando ‘hijab’ (‘Raisa Aribataul Hamidah’). Además, la Turkish Basketball Federation levantó la prohibición en 2016 solo con efecto para las competiciones nacionales. Actualmente, la situación será modificada por la nueva regla que permitirá a las mujeres portar su pañuelo en cualquier competición internacional.

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En la misma línea, la FIFA también modificó la medida que prohibía el uso del pañuelo islámico durante los encuentros[2]. Y es que, aquella norma había impedido a la selección iraní de fútbol clasificarse para los Juegos Olímpicos de Londres 2012. Fue el punto de inflexión para reformar la medida prohibitiva y permitir portar el velo a las mujeres durante el transcurso de los partidos[3].

La cadena de cambios se entrelaza con la organización del deporte a nivel mundial, los Juegos Olímpicos. En la modalidad de esgrima, Ibtihaj Muhamma fue la primera estadounidense de confesión musulmana que llevó el ‘hijab’ en la cita olímpica de Río 2016. En Atletismo, el verdadero objetivo de competir en las olimpiadas portando el pañuelo va más allá puesto que, para la palestina Woroud Sawalha y para Sarah Attar, la meta era la de abrir el camino a otras mujeres musulmanas a través del deporte.

La uniformidad pretendida en la legislación europea se ha ido integrando en la reglamentación federativa. No sólo a través del respeto a los principios de igualdad de trato y la libre circulación de trabajadores; sino que se han ido aboliendo las reglas que impedían, por motivos de seguridad, el uso del velo islámico. Aun así, hay quien concluye que, el uso del tocado durante una competición de atletismo, natación, (…) es desventajoso para la propia deportista. Cualquier indumentaria ‘extra’ puede implicar unas décimas de más en su marca, por tanto, entran en conflicto motivos ajenos a la religión y a la nacionalidad. Esto es una cuestión que debe ser valorada por la propia deportista, aunque podría entrar en colisión con los objetivos marcados de la entidad deportiva de la que dependa aquella deportista, que busca siempre el mayor rendimiento de sus deportistas o ‘empleados’.

Partiendo de la reflexión anterior en conjugación con la decisión del TJUE, la posibilidad de prohibir el velo islámico en una competición deportiva solo tendría cabida en la normativa federativa si (a) la prohibición no supone una ventaja particular para el club o federación empleadora; (b) si la prohibición respeta el principio de proporcionalidad y; (c) si se considera indispensable para ejercer la actividad deportiva sin que suponga un obstáculo para la buena práctica en la competición. O, dicho de otro modo, una norma limitativa sobre el uso del velo tendría cabida en la normativa federativa bien si la prohibición no implicara la desigualdad de oportunidades en la participación de una competición deportiva, o bien no provocara un aumento en el rendimiento con su uso.

Cerrado el paréntesis del deporte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea abre un nuevo camino a través de la sentencia. Y, es que, la idea principal de la decisión incide en la posibilidad de prohibir el velo (u otro tipo de simbología religiosa) siempre y cuando se encuentre debidamente justificada, y, sobre todo, no sea una medida directamente discriminatoria. En este punto, el Tribunal distingue entre discriminación directa (prohibida en todas sus formas) y discriminación indirecta (desigualdad de trato posible si se encuentra debidamente justificada). Pero ¿no es complejo encontrar justificación en la práctica?

La segunda idea es consecuencia de la principal. Para valorar si la medida prohibitiva no supone un acto discriminatorio, debe contener tres requisitos, según el TJUE. (a)No puede suponer una desventaja particular, de hecho, ha de implicar una finalidad legítima, además, (b) no puede ser desproporcionada, y (c) ha de ser de tal entidad que la medida prohibitiva se considere de carácter indispensable para la llevanza de la actividad empresarial.

Otra idea importante es la necesaria intervención de la jurisdicción nacional a la hora valorar esos tres requisitos precitados, es decir, determinar la existencia, o no, de una medida discriminatoria es facultad del juez nacional.

En conclusión, este caso sirve de base para el análisis y valoración de normas o reglamentos internos de una entidad en las que se aprecie un atisbo de duda sobre la existencia o no de discriminación, y en su caso, declararlas nulas o bien, mantener su vigencia y aplicación con la limitación o restricción del uso del velo o símbolo religioso ‘afectado’.

Datos para encontrar el comentario completo en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6101138

Muchas gracias

Montse

[1] http://www.fiba.basketball/documents/ibmr2019.pdf [2] https://www.antena3.com/noticias/deportes/futbol/jugadora-pierde-velo-mitad-partido-sus-rivales-rodean-protegerla_201910255db2db6d0cf2d4f059bce882.html [3] Es interesante la lectura de este documento FIFA: https://resources.fifa.com/image/upload/diversidad-y-antidiscriminacion-en-fifa-2895045.pdf?cloudid=arn2ylavxd26pnn2l83i