1 de junio de 2020, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª dictó el auto -núm. 57/2020- para «resolver» sobre una de las batallas abiertas entre la LNFP y la RFEF (La Liga Nacional de Fútbol Profesional y la Real Federación Española de Fútbol).
A modo de «spoiler» anticipo que la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LNFP contra el Auto dictado el 9 de agosto de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid. En este sentido, se revoca la precitada resolución, y en su lugar:
Se estiman parcialmente las medidas cautelares solicitadas por la LNFP; se acuerda el cese de cualesquiera actos tendentes a impedir, por un lado, el que LaLiga cumpla y atienda debidamente a las condiciones de comercialización suscritas con los operadores y, por otro, la celebración de partidos los lunes y los viernes de cada jornada del Campeonato nacional de LNFP; además de la caución (6 millones de €), se absuelve a la parte demandada en el resto de pretensiones ejercitadas […]. Continuando con los pronunciamientos, el Juzgado de lo Mercantil, previamente, -en un estadío inferior- había acordado: «estimar parcialmente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el demandante Liga Nacional de Fútbol Profesional, en el procedimiento ordinario interpuesto contra la Real Federación de Fútbol Profesional (sic) y en su consecuencia, acuerdo la orden judicial para la Real Federación Española de Fútbol de cesación o impedimento para la celebración de partidos de fútbol de primera y segunda división los viernes de cada jornada del Campeonato Nacional de Liga, siempre que se preste caución en el importe de 15.000.000 euros, sin expreso pronunciamiento sobre las costas».
Para empezar, fue la LNFP quien interpuso una demanda – de juicio ordinario- frente a la RFEF, en la que se solicitaba la adopción de medidas cautelares:
LaLiga solicitaba que la RFEF «dejara de actuar» creando situaciones que impedían a la propia LNFP cumplir con sus obligaciones para con los operadores de TV, más en particular, que la RFEF permitiera o no impidiera con sus actos que se celebraran los partidos los lunes y los viernes de cada jornada, cuestión que argumentan como trascendental y que, de hecho, se establecía en las ofertas públicas revisadas por la CNMC, e incluso, por el Órgano de Control de gestión en el que la RFEF tiene presencia.
Lo relevante es el juego de competencias que subyace de este procedimiento pues la RFEF considera que las cuestiones que afectan al calendario, jornadas y horarios son materias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, es decir, funciones públicas que ejerce por delegación la RFEF, y que LaLiga ejerce gracias al principio de coordinación. Pero, ¿cuál es el alcance de tal coordinación? ¿genera la posibilidad de obtener beneficio económico?
Por ello, si se toma como válido este argumento, el Juzgado de lo Mercantil, como es lógico, no sería competente. La naturaleza de esta competencia es cuestión controvertida constante. Si bien es cierto que el Real Decreto 5/2015 de 30 de abril, por el que (RD 5/2015), establece la figura de arbitraje ante el Consejo Superior de Deportes con respecto a las cuestiones que se susciten sobre la materia objeto de tal RD, no es más cierto que la titularidad de la competencia no debe confundirse con su ejercicio. No obstante la pretensión de la RFEF, el Juzgado de lo Mercantil se pronunció indicando que las acciones en conflicto se ejercitan al amparo de la Ley de Competencia Desleal y en materia de defensa de la competencia. Ahora bien, ¿quién ostenta realmente una posición de dominio sobre los derechos audiovisuales?
Del análisis de dos de los presupuestos que deben apreciarse para estimar medidas cautelares, se extraen reflexiones interesantes -periculum in mora y fumus boni iuris-.
(1) Sobre el periculum in mora [es decir, de forma muy breve, de acuerdo con el artículo 728. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica en relación con la que deba recaer la propia resolución a adoptar en el proceso principal, que determine su posible inejecución, sea de forma total o parcial; el fin -básicamente- es procurar que los bienes jurídicos en juego no se vean afectados].
En lo referente a este presupuesto, se indica por parte de la LNFP que tiempo atrás se disputaban partidos los lunes y los viernes y que, -de forma incompresible- la RFEF se niega en la actualidad, cuestión, dice la LNFP que «podría interpretarse en sede cautelar una actividad concurrencial infractora de derechos». Parece que esta situación se viene repitiendo en el tiempo de forma normalizada y ahora se niega, añade además «la cercanía del comienzo de la competición de primera y segunda división y su emisión por medios audiovisuales, es motivo bastante para fundar el riesgo de mora procesal».
(2) Apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» [artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en que el Juez/Tribunal valore los elementos que rodean la fundamentación de la medida cautelar que se solicite, en la que se dote de una «apariencia de buen derecho», probable de legitimidad que precisamente es la justificación para que sea posible la adopción de la misma medida cautelar]. Así pues, ¿cuáles son los argumentos de cada parte (LNFP y RFEF) y la valoración del Tribunal?
Una reflexión antes de continuar, las ligas profesionales sobre las que se debate «en este rollo», ¿podrían ser calificadas profesionales si previamente no son calificadas como estatales y oficiales por parte de la RFEF? Me explico, una competición profesional, antes de serlo, debe ser calificada como oficial de ámbito estatal entre la RFEF y el Consejo Superior de Deportes (Consejo Superior de Deportes), sin entrar a valorar el procedimiento, es importante mencionar esto porque la LNFP no podría existir de no ser por su calificación por parte de la RFEF en conjunción con el CSD.
Para ir dejando clara mi postura, lanzo una serie de cuestiones «al aire» que dan pie a considerar a la RFEF como titular, sin perjuicio de que se delegue en la LNFP la organización y gestión de la competición. Así, ¿qué significa la afirmación: «son competencias de las Ligas profesionales, además de las que pueda delegarles la Federación española correspondiente»? Y, más aún, ¿qué significa que las Ligas profesionales organizan sus propias competiciones, en coordinación con la respectiva Federación? ¿Qué significa que la Liga profesional se integra en la federación de su modalidad?
A todo esto, ¿si una entidad realiza durante un largo periodo una función o competencia, significa que se hace suya? ¿Qué significa coordinar? ¿qué hechos se ponen en tela de juicio? ¿qué cuestiones aparecen establecidas en «convenio» y cuáles no? ¿las que no se establecen en el acuerdo, «a quién pertenecen»? ¿LaLiga es una gestora de la competición? ¿eso implica que tienen una cotitularidad sobre la organización? ¿tiene como cometido aportar ingresos al fútbol federado y a otras modalidades? ¿O sobrepasa su línea competencial?
La guerra del fútbol genera muchos interrogantes y, a día de hoy, continúan lanzando competencias de un bando a otro sin acabar la conquista competencial y, la verdad es que es preferible que no finalice porque así el derecho del deporte se va nutriendo de sus batallas jurídicas. La última, la que se analiza en el presente artículo.
Teniendo en cuenta todas las reflexiones anteriores, LaLiga afirma «ser titular de unos derechos de organización en exclusiva», dice que «tal derecho determina la manera de desarrollar la competición, así como la explotación de los derechos audiovisuales». Hasta aquí, estas dos afirmaciones no plantean tanto problema -aunque discrepo porque no es que sea titular, sino que se le ceden los derechos-. Afirma también que: «La entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2015, de 30 de abril, a juicio de la solicitante, determina que el diseño de fechas y horarios es competencia exclusiva de LaLiga sin necesidad de acuerdo con la RFEF». Me surge una duda con respecto a esta afirmación, ¿es lo mismo calendario que derechos audiovisuales? ¿ser ente organizador implica no cumplir con las funciones base otorgadas en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (LD)?
Hasta el propio convenio entre la LaLiga y la RFEF es dubitativo en el sentido de que el calendario deportivo lo debe elaborar LaLiga. No obstante, el presidente de la RFEF debe ratificarlo o rechazarlo. Por tanto, se deduce una situación jerarquizada entre una entidad y otra, aunque, en el mismo acuerdo, la titulan como competencia de coordinación.
El marco normativo que rodea al calendario, no sólo implica al RD 5/2015, sino también al RD de federaciones deportivas, más en particular:
Artículo 28.1 Las ligas profesionales organizarán sus propias competiciones en coordinación con la respectiva Federación deportiva española, y de acuerdo con los criterios que, en garantía exclusiva de los compromisos nacionales o internacionales, pueda establecer el Consejo Superior de Deportes.
Dicha coordinación se instrumentará mediante la suscripción de convenios entre las partes.
Tales convenios podrán recoger, entre otros, la regulación de los siguientes extremos:
a) Calendario deportivo, elaborado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del presente Real Decreto.
De aquí se extrae que la competencia, no es exclusiva, desvirtuando las afirmaciones de la LNFP en el presente asunto, entre otros. No obstante, ¿qué dice disposición sobre la elaboración del calendario deportivo?
Se desprende una situación jeraquizada de integración de una entidad sobre otra, dice así: «El calendario deportivo de las competiciones oficiales de carácter profesional será elaborado por la liga profesional correspondiente, debiendo respetar en todo caso lo pactado en el correspondiente convenio colectivo. El Presidente de la Federación dispondrá de diez días contados desde el de su recibo para ratificar o rechazar el mismo, entendiéndose ratificado, si en dicho plazo no se hubiese manifestado. La no ratificación deberá ser expresa y debidamente motivada.
En caso de no ratificación, la liga profesional presentará una nueva propuesta, que deberá ser ratificada o rechazada en las mismas condiciones que las expresadas anteriormente, en el plazo de cinco días. De no ser aprobada esta nueva propuesta, el Consejo Superior de Deportes resolverá sobre ello».
En este contexto normativo, LaLiga también denuncia las actuaciones de la Jueza de competición, del Presidente y del Secretario General de la RFEF, pero disparos al margen, ¿qué dice la RFEF sobre la batalla competencial?
Como se atisba, la aprobación del calendario depende de la necesaria intervención y aceptación de la RFEF, aunque en última instancia, a falta de acuerdo, decidiría el Consejo Superior de Deportes. Con lo cual, ¿es lógico el argumento de LaLiga en cuanto que es su competencia exclusiva? Sin la aprobación de la RFEF, el calendario no marcha, por lo que -por el momento- la exclusividad sobre horarios y fechas se debilita, ¿no?[1]
Ahora bien, el art. 2 de los Estatutos de Laliga determina como competencia propia las fechas y los horarios, creando incertidumbre e inseguridad jurídica. Y ello relacionado porque tal competencia «es además indispensable para la determinación de las condiciones de comercialización de los derechos audiovisuales, en cuanto el artículo 4 del Real Decreto ley 5/2015, relativo a las condiciones de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales, establece en su apartado 4.c) que -Se deberá precisar en las condiciones de la oferta la fecha y horario de celebración de cada uno los eventos comercializados o las condiciones que permitan su determinación a los adjudicatarios-». Por cierto, ¿sin fecha se puede aprobar un calendario deportivo?
«Es evidente que un elemento esencial para obtener la mayor eficiencia en la comercialización de los derechos son las fechas y horarios de los partidos. Por eso el artículo 4.c) del RDL 5/2015 establece la necesidad de precisar en las condiciones de la oferta la “fecha y horario” de celebración de cada uno los eventos comercializados o las condiciones que permitan su determinación a los adjudicatarios».
A mayores, hay que señalar la literalidad del artículo 8.2 del RD 5/2015, en cuanto dispone que «alternativamente, la RFEF podrá encomendar la comercialización de estos derechos a la Liga Nacional de Fútbol Profesional», respetando una serie de reglas. ¿Se podría deducir que la RFEF encomendó la comercialización de los derechos de las otras ligas a través de la cesión por aplicación de la Ley del Deporte y del RD 5/2015?
Merece la pena echar un vistazo a la resolución para entrar en detalle sobre la discusión de la fijación de los horarios, más en concreto, dice la RFEF en su argumentario que, «Tanto LaLiga como la RFEF han suscrito un convenio de coordinación para regular las materias propias de la competición. El convenio de 11 de agosto de 2014 fue suscrito por un periodo de vigencia quinquenal. El anexo segundo del convenio (documento número 8 de la solicitud), se ha dedicado a «la autorización de la disputa de encuentros el lunes anterior y/o el lunes posterior a cada jornada oficial» iii.- Se ha suscrito un nuevo convenio con fecha 3 de julio de 2019, donde no se ha incluido lo relativo a los partidos de viernes y lunes». Que en años anteriores se haya autorizado, ¿no parece dilucidar cierta competencia en favor de la RFEF cedida -valga la redundancia- en favor de LaLiga?
La resolución no me acaba de convencer porque sólo tiene en cuenta las normas estatutarias emitidas por LaLiga y el RD 5/2015, si bien, esto es una parte de la base normativa -como se observa-. En este sentido, concluyen que «lo que se desprende del apartado del recurso que comprende las pp. 12 a 23 es que la competencia para determinar las fechas y horarios de los encuentros corresponde a La Liga, según se desprende del artículo 2.2.b) de sus Estatutos, y que ello permite y facilita la comercialización de los derechos audiovisuales de acuerdo con el artículo 4.4.c) del RDL 5/2015». Añade LaLiga que el RD 5/2015 desvirtúa la posibilidad de la RFEF de coordinar fechas y horarios a través del convenio de coordinación, como se realizaba con anterioridad a 2015.
Importante traer a colación, por tanto, los estatutos de laliga, y recordar que se encuentran en un estadío inferior que una norma con rango de ley. Así, el «artículo 3.3 de los Estatutos de LaLiga, entre las competencias sujetas a coordinación, incluye la competencia de -Elaborar y aprobar, para someter a la ratificación del Presidente de la Real Federación Española de Fútbol, el calendario de competición de la Primera y Segunda División, determinando los condicionamientos del sorteo de emparejamientos en relación con las coincidencias territoriales u otras circunstancias que pudieran establecerse-. Y destaca que la competencia para determinar las fechas y horarios y sus modificaciones corresponde a LaLiga, como competencia propia[2], según establece el artículo 2.2.b) de los Estatutos de LaLiga». Cuestión indispensable para determinar las condiciones de los contratos con los operadores[3].
Toda esta situación contraviene, dice LaLiga, el Artículo 15 sobre Violación de normas de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
En atención a todo lo anterior, el auto «cita finalmente el Informe de 5 de marzo de 2019 de la Subdirección General de Régimen Jurídico del Deporte del Consejo Superior de Deportes que se remite a su vez a las disposiciones del RDL 5/2015, del Real Decreto 1835/1991, sobre Federaciones deportivas españolas, y de la Ley del Deporte, y que concluye lo siguiente: En este sentido cabe indicar que la posibilidad de que alguien ajeno a la LNFP o al operador pueda intervenir en la fijación de los horarios de los partidos comercializados supone privar a la LNFP de un elemento esencial de su facultad exclusiva de comercialización que le ha sido legalmente atribuida. Por tanto, la comercialización conjunta de los derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol no puede quedar desvinculada de la potestad de fijación de horarios de las entidades por parte de cada una de las entidades organizadoras. Y teniendo en cuenta lo expuesto, parece claro que corresponde a la LNFP la competencia para organizar la competición profesional y, por tanto, para fijar los horarios de los encuentros…(énfasis añadido)».
De este modo, entiende el Auto dictado por el Juzgado de lo mercantil que «a la vista del contenido del informe meritado y a los efectos de la apreciación de la apariencia de buen derecho debe significarse cumplida la previsión legislativa de las medidas cautelares, explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor».
Es muy interesante la redacción de la propia resolución para conocer su valoración, por eso, textualmente: «en definitiva, de manera indiciaria podemos entender concurrencia entre las dos partes por ser titulares de derechos de comercialización audiovisual sobre partidos de futbol profesional, con competencias sobre la organización de las jornadas de las competiciones oficiales de fútbol profesional, y que existen actos por parte de la RFEF que pudieran obstaculizar la celebración de determinados encuentros en fechas distintas a la jornada oficial y que merecen, por tanto, una protección jurídica cautelar para los derechos de comercialización audiovisual de LaLiga. (énfasis añadido)
Lo que sostiene el Auto, con la mención del Informe de la Subdirección General de Régimen Jurídico del Deporte del Consejo Superior de Deportes y en relación a la apariencia de buen derecho, es que los actos de la RFEF pueden resultar obstaculizadores de la celebración de encuentros en fechas distintas a la jornada oficial, lo que justifica la tutela cautelar para los derechos de comercialización audiovisual de LaLiga.
Más adelante señala que LaLiga tiene competencia para organizar sus propias competiciones, siempre en coordinación con la RFEF, con el correspondiente Convenio de coordinación, de acuerdo con el artículo 41.4 de la Ley del Deporte y por los actos propios de las partes, sin que el RDL 5/2015 haya alterado el sistema. En virtud de ello, dada la necesidad de coordinación, rechaza la solicitud genérica de que la RFEF cese provisionalmente en todos y cualesquiera actos tendentes a crear, desarrollar o realizar cualquier acto que impida que LaLiga cumpla y atienda debidamente a las condiciones de comercialización suscritas con los operadores. Respecto a la celebración de partidos los lunes y viernes de cada jornada del Campeonato Nacional de Liga señala que el estamento arbitral se encuentra dentro de las competencias y organización de la RFEF y la imprescindible presencia de los árbitros refuerza la necesidad de coordinación. Añade que el en Convenio de Colaboración de 2014 y sus prórrogas se había previsto la disputa de partidos los lunes, como excepción a la jornada oficial, y los viernes con un tratamiento específico. Los posibles actos de obstaculización de la RFEF pasarían por la no suscripción de un convenio, más cuando ha manifestado su intención de hacerlo y la única discrepancia podría ser el precio. No obstante la RFEF se opone frontalmente a que los encuentros se celebren los lunes, encontrando un símil argumental en las competiciones extranjeras de máximo nivel. Esa oposición no alcanza a los viernes. Añade que, no obstante, LaLiga señala que hay catorce ligas donde se disputan partidos los lunes de forma regular y otras nueve de forma excepcional. Y por su parte la RFEF alega la baja asistencia de espectadores a los estadios y que la “Premier League” solo juega un partido el lunes durante cuatro jornadas de las diez primeras; la “Bundesliga” un solo lunes de las seis primeras jornadas, el “Calcio” un lunes de las dos primeras jornadas; en Francia ningún partido en lunes de las cuatro primeras jornadas y en Holanda ningún partido en lunes en todo el campeonato. Finalmente el Auto limita la medida cautelar a los viernes, por lo que acuerda la orden judicial para la Real Federación Española de Fútbol de cesación o impedimento para la celebración de partidos de futbol de primera y segunda división los viernes de cada jornada del Campeonato Nacional de Liga. Respecto a la caución destaca el Auto que debe tenerse en cuenta el significativo importe de la explotación y comercialización de los derechos audiovisuales que puedan percibirse, fijando el importe en 15.000.000 de euros en estimación de los perjuicios que pudiera sufrir la demandante».
Para acabar, dejo una cuestión abierta, ¿la organización de las competiciones oficiales es una función pública delegada de acuerdo con el art. 33 de la LD o es una función privada que ejercen las federaciones de acuerdo con una resolución -reciente- de la presidencia del CSD de 30 de abril de 2020?
Como punto final, la Audiencia Provincial deja claro que la competencia para fijar horarios y fechas corresponde a Laliga por aplicación del RD 5/2015, y que la facultad de coordinación entre aquella y la RFEF no alcanza a estos términos. ¿Cómo continuará la «serie»?
[1] En cuanto al sistema normativo que disciplina la fijación del calendario y jornadas de las competiciones oficiales de primera y segunda división del fútbol español se remite el Auto a los artículos 29 y 32 de los Estatutos de la RFEF y a los artículos 189 y 214 del Reglamento General de la RFEF, así como a la Circular nº 14 de la RFEF y al artículo 5 del Reglamento General de LaLiga [2] «Señala el recurso que la STS, Sala Tercera, de 2 de marzo de 2004 ha interpretado que la fijación de los horarios de los encuentros es una competencia que corresponde a las ligas profesionales y se incardina en el marco general de la competición deportiva de carácter profesional» [3] «No alcanzamos a comprender qué papel de coordinación se desarrolla autorizando o no la celebración de partidos de fútbol los viernes. La RFEF se limita a manifestar que no se “opone”, siempre que perciba un porcentaje de ingresos de los derechos audiovisuales por tal “autorización”. Esto prueba que en realidad no se está ejerciendo función alguna de coordinación. La “autorización” únicamente persigue fines económicos, y esto no es una actividad supervisora de la organización, ni la coordinación tiene por objeto percibir ingresos».